SAP Barcelona 694/2005, 8 de Noviembre de 2005
| Ponente | MARIA JOSE PEREZ TORMO |
| ECLI | ES:APB:2005:10359 |
| Número de Recurso | 522/2005 |
| Número de Resolución | 694/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTONPAULINO RICO RAJOMARIA JOSE PEREZ TORMO
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEGUNDA
ROLLO Nº 522-2005-B
DIVORCI CONTENCIÓS núm. 89-2003
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de BADALONA
S E N T E N C I A N ú m.694/05
Ilmos. Sres.
D./Dª. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
D./Dª. PAULINO RICO RAJO
D./Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO
En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil cinco.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorci contenciós nº 89-2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona , a instancia de D/Dª. María Cristina, contra D/Dª. Gregorio; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de octubre de 2004 y Auto aclaratorio de fecha 10 de noviembre de 2004 , por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por Dª. María Cristina representada por la Procuradora Sra. Martínez Navarro, contra D. Gregorio representado por el Procurador Sr. Creu Santacreu, debo acordar y acuerdo disuelto el matrimonio por DIVORCIO de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales y en especial el mantenimiento de los efectos acordados en la Sentencia de Separación 24/01 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Badalona de fecha 23.07.2001 salvo las siguientes modificaciones: 1º.- Se fija la pensión de alimentos a cargo de D. Gregorio y a favor de su hijo Jesus Miguel en la cantidad de 346'21 euros que deberá abonar a Dª. María Cristina en la cuenta corriente que esta última designe , dentro de los primeros cinco días de cada mes por anticipado, cantidad que será revisada anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya en el futuro, y hasta que el menor haya alcanzado independencia económica. Ambos progenitores han de satisfacer al 50% los gastos extraordinarios de la menor. Por gastos extraordinarios se debe entender aquellos que surjan de forma excepcional y que no sean previsibles, y de forma expresa los gastos por enfermedades graves y dentista. Cuando surjan estos gastos Dª. María Cristina deberá presentar a D. Gregorio, las facturas donde se reflejen estos gastos, debiendo el Sr. Gregorio abonar el 50% de las mencionadas facturas. 2º.- En cuanto el régimen de visitas se mantiene el establecido en la sentencia de separación para cuando el menor cumpla cuatro años, con la salvedad de la supresión de la visitas intersemanal los miércoles y el inicio de las visitas los viernes alternos a las 18 horas. 3º.- Se suprime el uso del domicilio conyugal atribuido a Dª. María Cristina. No se hace expreso pronunciamiento en costas."
El auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: " Los órganos jurisdiccionales no pueden variar las resoluciones definitivas que pronuncien después de firmadas, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 267 de la L.O.P.J ., por el contrario, si pueden aclararse los conceptos oscuros y suplirse las omisiones que contenga, por lo que procede estimar parcialmente la solicitud presentada por el Procurador D. JOSEP MARIA CREUS SANTACREU en cuanto al punto 2 apartados a) y c) del suplico del citado escrito de aclaración y, en consecuencia, conforme al apartado 3 del precepto citado, aclarar la mencionada resolución; a tal efecto , en cuanto al régimen de visitas del menor en favor el Sr. Gregorio se establece de la siguiente forma: "Fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo recoger el menor en el domicilio materno e reintegrarlo al mismo. De ser festivo el día inmediatamente anterior o posterior a dicho fin de semana en el lugar de residencia del menor, dicho fin de semana se entenderá prorrogado hasta las 20.00 horas de dicho dia festivo ; asímismo , igualmente "Los días calificados de "puente escolar" el menor permanecerá con aquél progenitor al cual corresponda el domingo". En cuanto al resto de solicitudes de aclaración son discrepancias jurídicas con la sentencia que deben ser objeto de impugnación en el recurso de apelación correspondiente; a tal efecto: 1) La primera revisión de dicha cantidad tendrá lugar en enero del 2005. 2) No se modifican los gastos extraordinarios. 3) Las vacaciones escolares del menor eran minuciosamente desarrolladas en la página 12 de la Sentencia de separación. 4) El lugar de entrega y recogida del menor en las visitas será el domicilio materno, teniendo derecho la madre a cambiar de domicilio viviendo donde quiera, si bien debe notificar esa circunstancia al padre para que pueda recoger a su hijo. 5) El uso del vehículo copropiedad de los cónyuges era atribuida en el fallo de la sentencia de separación al que se remite la sentencia de divorcio."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2005.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.
Se alza el apelante contra la sentencia de instancia, planteando recurso de apelación por infracción de las normas y garantías procesales a tenor de lo preceptuado en el art. 459 de la Ley de enjuiciamiento Civil , tal como indica en su recurso, y no planteando recurso extraordinario por infracción procesal, art. 468 y siguientes de la LEC , como erróneamente se indica en el encabezamiento del mismo, solicitando "la nulidad de todo lo actuado, ordenando citar nuevamente a las partes y al Ministerio Fiscal a vista de Medidas Provisionales y pleito principal" por considerar que se han infringido normas reguladoras del procedimiento y garantías procesales en la presente litis. Subsidiariamente solicita se dicte sentencia estimando el recurso, revocando la sentencia recurrida y Auto de aclaración de la misma, acordando dejar sin efecto la atribución del uso del que fue domicilio familiar hecha en sentencia de separación, se atribuya la guarda y custodia del hijo menor a favor del Sr. Gregorio, manteniendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores y estableciendo un régimen de visitas que detalla en su recurso a favor de la madre, fijándose asimismo la cantidad de 120,20.- Euros al mes como contribución de ésta a los alimentos del hijo común, y subsidiariamente para el caso de mantenerse la guarda y custodia del menor a favor de la madre, que se establezca a favor del padre el mismo sistema de visitas e importe de la pensión alimenticia solicitada para la madre.
El derecho a un proceso respetando todas las normas y garantías procesales, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la L.O.P.J ., se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución , y supone, básicamente el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, para ello además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectiva durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, por ello se considera transgredido cuando se quebrantan los principios contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución . La Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 2000 declara que: "Así, este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.
Pero no toda infracción de las normas procesales producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 , solo aquel que provoca: "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000 , "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1 118/1997, FJ 2...
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SAP Las Palmas 28/2022, 24 de Enero de 2022
...y todas las que en ellas se cita). También las audiencias se han pronunciado sobre estas cuestiones. Así, la SAP Barcelona secc. 12ª, nº 694/2005, de 8 de noviembre, expresamente señala en relación con la falta de asistencia del Ministerio Fiscal a la vista, que "efectivamente así sucedió, ......