SAP Castellón 130/2006, 6 de Septiembre de 2006

PonentePEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
ECLIES:APCS:2006:885
Número de Recurso147/2005
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución130/2006
Fecha de Resolución 6 de Septiembre de 2006
EmisorAudiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª

SENTENCIA CIVIL NÚM. 130/06

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a seis de septiembre de dos mil seis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra el auto de fecha 13-09-04 dictado por el sr. juez de 1ª instancia del juzgado nº 2 de Castellón en autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho juzgado con el número 913 de 2002 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la demandado doña Carmela representada por la procurador sra. Toranzo Colón y defendida por el letrado don Andrés Gil Morón, y como APELADO el demandante don Sebastián representado por la procurador doña Pilar Inglada Rubio y defendido por la letrado doña Amparo Felip Fabra y Ponente el Ilmo. Magistrado don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En auto de 13 de septiembre de 2004 del juzgado de primera instancia nº 2 de Castellón

, dictado en autos de modificación de medidas nº 913/02, se dispuso lo siguiente: "Que estimando la demanda de modificación de medidas complementarias al divorcio planteada por el procurador de los Tribunales Dña. Pilar Inglada en nombre y representación de D. Sebastián contra Dña. Carmela , se atribuye al Sr. Sebastián la guarda y custodia de la hija menor Natalie sin establecer régimen de visitas alguno a favor de la madre, extinguiendo la pensión de alimentos que debe satisfacer el demandante,pensión que deberá ser abonada por la Sra. Carmela en idéntica cuantía desde la fecha de interposición de la demanda, cantidad que será ingresada en la cuenta que se designe al efecto por el demandante".

SEGUNDO

El día 15-02-05 fue presentado escrito por la procurador sra. Toranzo Colón, en nombre y representación de doña Carmela , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando que se "revoque y deje sin efecto el auto recurrido y, en primer término, declare la nulidad de todas las actuaciones inmediatamente posteriores a la presentación de la demanda, dándose traslado de ésta a mi mandante con emplazamiento por veinte días para contestarla y, en segundo término, subsidiariamente, declare que el auto recurrido ha incurrido en incongruencia por exceso al conceder más de lo pedido y lo no pedido, todo ello de conformidad a los términos expuestos en la alegación segunda, apartados A y B), respectivamente, que anteceden, con imposición de costas a la contraparte en caso de oposición".

TERCERO

El recurso fue admitido a trámite.

El día 17/05/05 fue presentado escrito por la procurador sra. Inglada Rubio, en nombre y representación de don Sebastián , de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, con condena en costas a la contraparte.

CUARTO

Habiéndose recibido las actuaciones en esta Audiencia el día 13/07/05, tras la tramitación correspondiente en resolución de 31 de diciembre de 2005 se acordó la devolución de actuaciones al juzgado de procedencia al objeto de que subsanara el error consistente en no haber practicado el preceptivo traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 06/02/06, se limitó a interesar la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO

Recibidas nuevamente las actuaciones en esta Audiencia, en resolución de 01/06/06 se señaló el día 05/09/06 para la deliberación y votación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte apelante comienza alegando "nulidad de actuaciones de pleno derecho". Fundamenta su alegato la parte recurrente en el hecho de (con independencia de no haberse seguido la tramitación prevista en el art. 753 de la LECi .) no haber recibido copia de la demanda ni de la ampliación de la demanda cuando fue citada para el juicio el día 04/08/04; y considera que se trata de un supuesto incardinable en el art. 238.3 de la L.O.P.J ..

La parte apelada alega que no es cierto que la demandada apelante no tuviera conocimiento de la demanda, ya que en el apartado 6.1.1.4 del modelo de la solicitud de cooperación remitido por el juzgado español consta "otros: traslado de demanda". Aduce asimismo que no se puede alegar indefensión por la parte contraria cuando, en el peor de los casos, habría tenido cumplido conocimiento de la celebración del acto de la vista con más de un mes de antelación; sin que alegara la supuesta incorrección de la comisión rogatoria hasta el trámite del recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal no hizo consideración alguna sobre la nueva cuestión controvertida, no obstante su condición de parte y la función que tiene legalmente asignada de velar por la corrección de la tramitación del procedimento en los procesos en los que sea parte.

SEGUNDO

Después de un detallado estudio de las actuaciones, la Sala considera que no queda la debida constancia de que a la...

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