SAP Cantabria 71/1999, 9 de Julio de 1999

PonenteMARCIAL HELGUERA MARTINEZ
ECLIES:APS:1999:1543
Número de Recurso73/1998
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución71/1999
Fecha de Resolución 9 de Julio de 1999
EmisorAudiencia Provincial - Cantabria, Sección 1ª

SENTENCIA NUM. 71/99

Ilmo. Sr. Presidente

Don Marcial Helguera Martínez

Ilmos. Srs. Magistrados

Doña María Rivas Díaz de Antoñana

Don Joaquín Tafur López de Lemus

En la Ciudad de Santander, a nueve de julio de mil novecientos noventa y nueve.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Sumario con el Núm 1/98 del Juzgado de Instrucción nº Seis de Santander, Rollo de Sala Núm. 9/98 por presuntos delitos contra la libertad sexual, contra Darío , privado de libertad de forma preventiva por esta causa desde el 4 de julio de 1998, en cuya situación sigue, quien ha sido defendido por el Letrado Sr. Alonso González y representado por el Procurador Sr. Menéndez Criado.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado don Marcial Helguera Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Incoada la presente causa por el Juzgado de Instrucción, y después de practicadas las diligencias que el Instructor consideró necesarias, se acordó seguir el trámite del procedimiento sumarial hasta señalar esta Sala para la celebración del juicio el 23-6-99, que tuvo que suspenderse por incomparecencia del testigo Jose Carlos , señalándose la continuación para el día 7 de julio.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal, al elevar en el acto del juicio sus conclusiones definitivas, calificó los hechos, en relación con la primera de sus conclusiones, de la siguiente forma:

Los del apartado A, delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1º y 2º.2 y 182 en relación con el art. 74 del CP .

Alternativamente, delito continuado de abusos sexuales del art 181.1º y y 182.2º en relación con el art. 74 CP

Los hechos de apartado B, delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.3, y de un delito de abuso sexual de los arts 181.1º y 3º y 182.1º.Los hechos del apartado C, delito continuado de exhibicionismo del art. 185, 186 y 74 todos ellos sin concurrencia de circunstancias , solicitando las siguientes penas:

  1. Para los hechos del apartado A, 8 años de prisión o 5 años de prisión para la alternativa.

  2. Para los hechos del apartado B, 12 años por el delito de agresión sexual, y 3 años para el delito de abuso sexual.

  3. Para el delito del apartado C pide la pena de lo meses de multa a razón de 2.500 ptas. día.

  4. Pide también se imponga la prohibición de ir a Astillero durante cinco años, y la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, destrucción de las piezas de convicción, e indemnización por daños morales a los menores en un millón de pesetas, y abone las costas procesales.

TERCERO

La defensa del acusado en el trámite de conclusiones definitivas prestó su conformidad con los hechos, la calificación y la pena del apartado C expuestos por el MF, mientras que respecto del resto pidió la libre absolución de éste.

HECHOS PROBADOS

Darío , residente en Astillero (Cantabria), con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 D, a raíz de conocer a una persona hoy mayor de edad - Gabino - a través de éste llegó a conocer y mantener relaciones en ese domicilio suyo con personas menores de edad, cuyos detalles se describen a continuación:

  1. Gabino llevó a su hermano, Jose Carlos , al domicilio de Darío . Jose Carlos nació el 15 de agosto de 1982, décimo entre sus hermanos, con una deficiencia mental definida por un C.I. de 65, edad, al tiempo de los primeros hechos de 14 años- equivalente a una edad mental de lo años, con manifestaciones en inhabililidades académicas y personales como la imposibilidad de escribir, dificultad en la lectura, graves problemas en el lenguaje y la comunicación, muy influenciable, hasta el punto de que tan sólo reacciona ante la motivación de un premio final (un caramelo), con problemas familiares de desatención y acogida en centros públicos, y transcurriendo su educación en Centros Especiales.

    Jose Carlos frecuentó desde mediados del año 1996 y hasta el 1998, cuando contaba, por tanto, 14 y 15 años, el domicilio de Darío . Este se dio cuenta de las deficiencias físicas y síquicas del menor que aprovechó, también con el premio de pequeñas cantidades en metálico, para que accediera a relaciones sexuales, sin poder determinar exactamente el número, consistentes en penetraciones anales de aquél sobre Jose Carlos , y una felación de Darío sobre Jose Carlos .

  2. Abelardo , nacido el 16-9-83, acudió varias veces al domicilio de Darío , a veces solo, otras, acompañado de otros adolescentes. Lo hacía por propia voluntad motivado porque Fernando le daba dinero con que alimentar el vicio que Abelardo tenía por jugar con las máquinas. A cambio del dinero Darío pidió a Abelardo :

    1. En una ocasión, 19-7-97- que le penetrara analmente, lo que hizo Abelardo ; a consecuencia de lo cual el niño padeció parafimosis. Darío en esta ocasión le entregó 8.000 ptas.

    2. En otra ocasión -primeros meses de 1998- Darío pidió a Abelardo que se dejara hacer una felación por él, a lo que éste accedió, realizando Darío la felación sobre Abelardo . En este caso le entregó 5.000 pts.

    Abelardo , pronto se dio cuenta de que Darío podía convertirse en fuente de la que obtener dinero para sus vicios, pues le gustaba jugar con las máquinas. Como Darío no estaba de acuerdo Abelardo oralmente, y después metiéndole notas escritas bajo la puerta del domicilio citado pretendía vencer la voluntad de Darío diciéndole que si no le seguía entregando dinero contaría todo lo que estaba haciendo con los menores.

  3. A los menores citados, además, junto con los también menores, Pedro Antonio , nacido el 4 12-87, Héctor , nacido el 11-5- 85, y Valentín , nacido el 6 1-87, en distintas ocasiones, sacó fotos en distintas posturas, que revelaba y después se las enseñaba, les mostraba revistas pornográficas, y les pasaba videos de películas también pornográficas.Darío es una persona normal, con una ligera perversión sexual, pedofilia, sin otras circunstancias endógenas o exógenas añadidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

A la vista de la acusación hemos de examinar la prueba practicada, y calificar los hechos que la Sala ha descrito como acreditados.

En relación con el apartado A, en que aparece como sujeto pasivo el menor Jose Carlos , la prueba practicada, directa de este menor, indirecta del resto de los niños, en conexión con las declaraciones sumariales, la Sala, como hechos nucleares afectantes al tipo penal, tan sólo ha constatado la existencia en varios días de diversas penetraciones anales sobre Jose Carlos , ya utilizando Darío su propio pene, ya utilizando un pene de goma, así como una felación de Darío sobre Jose Carlos .

La prueba practicada en el juicio oral, por el universal y unánime testimonio de los menores, en coincidencia con el inculpado, conduce a la conclusión de que en ningún caso se acudió por este último a algún tipo de violencia o intimidación para conseguir la realización de esas conductas descritas.

Así las cosas, corresponde ahora subsumir aquellos hechos en algunos de los tipos-si alguno hubiere- que alternativamente propone el Ministerio Público.

A juicio de la Sala, y sin desdeñar las dificultades que la tarea entraña, los hechos declarados probados, imputables al inculpado como autor propio ( art 28 CP ) , se encuentran, desde luego, tipificados en el art. 181. 1 y 2.2º en relación con el art. 182, párrafo primero del CP vigente al tiempo de los hechos.

En efecto, se llena el tipo objetivo de la conducta básica del citado art. 181 CP vigente al tiempo de los hechos, consistente en la realización de hechos atentatorios al bien jurídico protegido -libertad sexual, no indemnidad o intangibilidad sexual- en la modalidad de no consentidos.

SEGUNDO

La dificultad del caso estriba precisamente en determinar si se llena el requisito de abuso de trastorno mental, lo que merece un especial detenimiento.

El llamado abuso de enajenación mental o abuso de trastorno mental en la dicción actual ha sido objeto de vivas polémicas en la doctrina, como suele suceder con conceptos normativos a desentrañar por el juez, y en cuya búsqueda de su significado se han de valorar circunstancias de todo tipo. Se estima por algunos que el trastorno mental enervador del consentimiento se ha de referir tan sólo a los supuestos de deficiencias, oligofrenias en nuestro caso, de nivel profundo (idiocia) o moderado o medio (imbecilidad), pero descartando los supuestos leves(CI 50-70).

Se ha discutido si ese concepto se ha de parigualar con los conceptos de anomalías o alteraciones síquicas del art. 20.1º CP , base de la eximente.

Mas esta Sala más que exponer opiniones ha de decidir en atención al conjunto de circunstancias que valora para el fin propuesto.

A nuestro juicio el concepto ha de ser interpretando en relación con la etiología del precepto y en la sistemática del mismo. El legislador establece iuris et de íure que una persona con una edad biológica de 12 años, si bien tiene el derecho a la libertad sexual, carece de capacidad para gestionar por sí el ejercicio de ese derecho, de suerte que su posible consentimiento natural es irrelevante.

En el nº 2º del nº 2 del art. 181 el legislador establece el mismo principio para personas que teniendo una edad cronológica superior a 12 años, sin embargo sus deficiencias, en este caso intelectivas, colocan a la persona que las padece en una situación de capacidad semejante a las personas menores de 12 años( abarcando, por lo tanto, a nuestro juicio, los tres niveles de trastorno) ; es decir, y puesto que más que elementos biológicos al legislador le interesan los efectos sicológicos, si llegamos a la conclusión de que la capacidad de discernir de la concreta persona mayor de 12 años es igual a la de un menor de esa edad, se dará la razón que el legislador...

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