SAP Valencia 69/2009, 28 de Enero de 2009
| Ponente | CARMEN LLOMBART PEREZ |
| ECLI | ES:APV:2009:6553 |
| Número de Recurso | 15/2009/ |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 69/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 2ª |
69/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Rº Apel. 15/09
P.A. 42/06 Instr. 1 de Quart de Poblet (antes D.P. 1018/06)
P.A. 296/07 Penal 11 de Valencia
F/ Sr. Jesús Tebar Villar
SENTENCIA 69-09
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SEÑORES:
PRESIDENTE
-
JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO
MAGISTRADOS
-
JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO
Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ
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En la ciudad de Valencia, a 28 de enero de dos mil nueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 488/08, de fecha 29 de octubre de 2008, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 11 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 296/07, por delito contra la propiedad intelectual.
Han sido partes en el recurso, como apelante Borja, representado por el Procurador D. Francisco Verdet Climent y dirigido por el Letrado D. Juan Pedro Verde Fernández, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña. CARMEN LLOMBART PÉREZ.
La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "El día 7 de junio de 2.006 sobre las 10.30 horas, Borja, natural de Costa de Marfil, sin antecedentes penales y residente ilegal en Españo, se encontraba en el mercadillo ambulante sito en la calle Reverendo José Palacios de Quart de Poblet (Valencia) llevando en una mochila y una bolsa en la mano 368 discos compactos de música y 204 discos de video digitales que ofrecía en venta a los viandante,s lo que fue observado por una dotación de la Policía Local que detuvo al acusado interviniéndole los discos que eran copias de sus originales en discos grabables realizados sin autorización de sus respectivos titulares."
El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Borja, como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la consucurrencia de circunstancias modificativas, de un delito contra la propiedad intelectual de la rt. 270.1ª del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 2 de cuota diaria y pago de costas, acordándose el comiso y destrucción de los discos intervenidos y la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional por diez años."
Notificada dicha sentencia a las partes, por parte del Procurador Francisco Verdet Climent, nombre y representación de Borja se interpuso recurso de apelación contra la misma, el que sustancialmente fundó en el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva; aplicación indebida del artículo 270.1º del Código Penal ; error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del artículo 270.1º del Código Penal ; error en la apreciación de la prueba y inaplicación indebida de los artículos 21.1º y 6º y 20.5º del Código Penal ; error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del artículo 14.3º del Código Penal ; error en la apreciación de la prueba e inaplicación indebida del artículo 20.6º del Código Penal por dilación indebida del procedimiento.
Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 20 de enero de 2009.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.
Que la tesis del recurso interpuesto se basó en el error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" en la sentencia, que justifica la Atipicidad en la conducta del recurrente, solicitando la condena del acusado; el error de prohibición; la atenuante de estado de necesidad y de diligencias indebidas, solicitando la revocación de la Sentencia.
En primer lugar procede examinar los requisitos del tipo aplicado, el artículo 270 del Código Penal, para, si se cumplen, proceder a determinar la participación o no del recurrente.
Así el artículo 270 protege un bien patrimonial o moral individual consistente en el interés de explotación exclusiva del titular de los derechos de explotación e integra como acciones nucleares la de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente. Siendo este precepto un tipo cerrado (no una norma penal en blanco), pero descrito con elementos normativos que deben de ser interpretados y explicados conforme a normas no penales. Concretamente la conducta típica de distribución debe de interpretarse conforme a la configuración legal de ese derecho de distribución realizada por la normativa extrapenal definitoria de tal derecho, que no es otra que el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, de 1996, que reconoce el derecho de distribución, artículo 17, "...corresponde al autor el ejercicio exclusivo de explotación de su obra en cualquier formado, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizados sin autorización, salvo los casos previstos en esta ley". Y lo define en el artículo 19 como "la puesta a disposición del público del original o copia de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma."
En consecuencia, la distribución típica supone ya la lesión del bien jurídico protegido en cuanto que mediante ella se niega la exclusiva de explotación del titular del derecho y se afecta a la expectativa de ganancia patrimonial que, derivada de ella, éste tiene. No hay duda de que es así cuando se ofrecen en venta y se venden las copias ilegales al público.
En relación al perjuicio de tercero, se ha de señalar, tal y como indicó la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1992, que los perjuicios habrá que deducirlos de la finalidad de la conducta. Siendo menester, en consecuencia, la relación de causalidad entre la conducta y el perjuicio o los perjuicios. Pudiendo darse el perjuicio a terceros, tanto sobre intereses materiales como morales (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1984, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1982 y 22 de enero de 1981 ), debiendo, además, de tenerse en cuenta, que los perjuicios, ya sean materiales o morales, como cualquier otro elemento del delito habrán de ser probados por la acusación y no se presumen, ni siquiera en vía civil a efectos del mero resarcimiento (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1993, y de la Audiencia Provincial de Córdoba de 17 de febrero de 1996 ). Ahora bien, en ningún caso es necesario para la consumación que se hayan llegado a producir los perjuicios para terceras personas, pues, el Código dice "en perjuicio de tercero", expresión que es distinta a "con perjuicio para tercero ". Esta última expresión -según un reputado sector doctrinal- implica la producción de un perjuicio real, mientras que aquélla supone una producción meramente potencial. Es decir, la acción ha de ser idónea para producir un perjuicio a tercero, pero, la consumación del delito no exige que efectivamente se le causa; la efectiva venta, en este caso de los artículos referidos, es ya la fase de agotamiento del delito.
Pues bien, y anticipándonos al caso de autos, partiendo de tales postulados y teniendo presente la finalidad comercial de la conducta desarrollada por el acusado, así como el resultado de la intervención realizada, y el contenido de la prueba pericial practicada en el juicio, ninguna duda se ofrece a esta Sala sobre la concurrencia del citado requisito típico "en perjuicio de tercero."
En cuanto al elemento subjetivo definido en el artículo 270 consistente en que la acción se realice "con ánimo de lucro", cabe decir:
1) El ánimo de lucro, en general, se entiende como cualquier ventaja, beneficio, utilidad o provecho de carácter patrimonial, y en los delitos relativos a la propiedad intelectual el ánimo de lucro fundamentalmente se concreta en el ánimo de obtener una ventaja económica de la realización de una actividad no permitida, y como elemento típico de carácter subjetivo no es posible prueba directa del mismo, sino que, como reconoce el Tribunal Supremo, se ha de acudir a una serie de elementos objetivos que rodean el hecho para probar la voluntad del sujeto, acudiendo así a criterios como la forma de la copia ilegal, cantidad y número de copias intervenidas, lugar de venta, carencia de todo tipo de documentación y permiso, es decir, el "modus operandi", sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1992, 27 de febrero de 1992, recogidas en las sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo de 9 de enero de 1995, 10 de junio de 1995 de la Audiencia Provincial de Madrid, que considera "los comportamientos prohibidos en el artículo 534 se realizan casi siempre con finalidad lucrativa siendo lo contrario una excepción..., entendiendo probado el ánimo de lucro por el simple hecho de regentar un establecimiento abierto al público desde el cual se comercializa el producto de reproducción ilícita."
Junto a todo ello, y por si hubiera duda de la concurrencia del ánimo de lucro, el Tribunal Supremo, en sentencias como las de 18 de abril de 1995, 17 de junio de 1998, entre otras, ha definido claramente que el lucro puede ser propio o para terceros (Audiencia Provincial de Murcia, sentencia de 25 de enero de 1999 ).
Que en orden a la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo y ya analizados en el anterior fundamento, y en orden a la participación en los hechos del acusado, y del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas y resolución recurrida, se pueden establecer las...
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