SAP Barcelona 157/2009, 26 de Marzo de 2009
| Ponente | AMELIA MATEO MARCO |
| ECLI | ES:APB:2009:3816 |
| Número de Recurso | 448/2008 |
| Procedimiento | VERBAL - COGNICI |
| Número de Resolución | 157/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN Décimo-novena
ROLLO Nº. 448/2008-B
JUICIO ORDINARIO NÚM. 939/2007
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A Nº.157/2009
Ilmos. Sres./as.
Dª. AMELIA MATEO MARCO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-novena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 939/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Amalia y Hernan, contra CDAD. PROP. AVDA. DIRECCION000 Nº. NUM000 ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Hernan y Amalia, representados por el Procurador JORGE XIPELL SUAZO, contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº. NUM000 l'Hospitalet de Llobregat, representada por el Procurador JOSÉ ANTONIO LÓPEZ JURADO GONZÁLEZ, con condena en costas a la demandante."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2009.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.
Los actores, que pertenecen a la Comunidad de Propietarios demandada como propietarios del local, Tienda primera, situado en los bajos, formularon demanda en la que impugnaban determinados acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria celebrada el día 8 de junio de 2007 en relación con la instalación de un ascensor, y ejercitaban además acción declarativa de la propiedad del patio de luces que iba a ser ocupado parcialmente con la instalación. Subsidiariamente, para el caso de que se llevase a cabo la instalación del ascensor por el patio, solicitaban que se declarase su derecho a percibir una indemnización, que debería fijarse en ejecución de sentencia.
La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda, contra la que ahora se alzan los demandantes, reiterando sus pretensiones.
El primero de los acuerdos que se impugna, y que es sobre el que girado la litis es el redactado en el Acta del modo siguiente: "5) Lugar ubicación ascensor.- El Presidente informa a los asistentes que el ascensor será instalado en el patio de luces. El acceso al ascensor será a través de la ventana. Asimismo, el Presidente informa que se han realizado las consultas pertinentes y el patio de luces constituye un elemento común de la finca".
La sentencia de primera instancia no se pronunció sobre la validez o nulidad del acuerdo, pero desestimó, no obstante, la pretensión, porque entendió que ningún acuerdo se había adoptado.
Los apelantes sostienen que el acuerdo transcrito es nulo porque no estaba incluido en el orden del día; porque es gravemente perjudicial y contrario a la ley, ya que el referido patio es un elemento privativo de su propiedad; Y, con carácter subsidiario para el caso de que se considerara que el acuerdo no es nulo, entienden que debería indemnizárseles con la cantidad que se fije en ejecución de sentencia.
La demandada se opuso en primera instancia alegando que en realidad no se había acordado allí el lugar de ubicación del ascensor, sino que se había acordado en Juntas anteriores.
Las Juntas a que se refiere la demandada son las celebradas los días 25 de julio de 2006 y 27 de septiembre de 2006, respectivamente.
En la primera de ellas se acordó la instalación del ascensor así como buscar presupuestos, y en la misma se hacía constar también que puede que fuese necesaria la ocupación de los patios para la instalación del ascensor (fol. 237).
Por su parte, en la Junta de 27 de septiembre de 2006, y bajo la rúbrica de "Aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor" se decía "Se presentan diversos presupuestos para la instalación del ascensor y después de estudiarlos se acuerda por mayoría aprobar el presupuesto de la empresa Sansana, que asciende a 57.866,60 euros". Más adelante se decía "En relación a este punto del día, el propietario de la tienda 1º Don Hernan -ahora apelante-, manifiesta que el terreno del patio donde se ha de instalar el ascensor es de su propiedad y que no está de acuerdo con ceder el derecho a la Comunidad. Asimismo comunico que antes de tomar una decisión deberían informarse".
En esta Junta se acordó la instalación del ascensor, sin hacer referencia al lugar donde se tenía que instalar, aunque de la propia manifestación efectuada por el hoy actor se infiere que era sabido que sería en el patio. Pero la propia convocatoria de una nueva Junta, esta vez extraordinaria, para el día 8 de junio de 2007, en que nuevamente se incluía en el orden del día la "Aprobación instalación ascensor en la finca. Aprobación de presupuesto", pone de relieve que el extremo controvertido, que era el lugar donde se iba a ubicar, no se entendía aprobado todavía, o al menos no con carácter definitivo hasta que no hubiera seguridad sobre la naturaleza comunitaria patio, lo que además se revela, sin ningún genero de duda, con el contenido literal del acuerdo, donde expresamente y por primera vez se hacía constar el lugar donde iba a instalarse y la manifestación del Presidente de que el patio constituía un elemento común de la finca, por lo que no podemos compartir la tesis de la demandada de que ya se había acordado anteriormente con el carácter vinculante que ella pretende. La decisión de ubicar el ascensor en el patio se supeditó a que se constatara que, tal como creía la Comunidad, el patio era elemento común, y dicha decisión se tomó ya, de forma definitiva, en la Junta impugnada, aunque su redacción fuese poco afortunada.
Ahora bien, por la misma razón expuesta de que en la Junta de 27 de septiembre de 1996 no se acordó de manera definitiva la instalación del ascensor por el patio, como sostenía la demandada, tampoco podemos acoger la tesis de los demandantes de que el acuerdo adoptado en la Junta de 8 de junio de 2007 sería nulo por no venir contemplado en el orden del día, como exige el art. 523.25.1 CCCat .
Esta norma tiene como finalidad la protección del interés de los comuneros, de modo que no se vean sorprendidos por la adopción de un acuerdo sin tener conocimiento antes de que se iba a someter a la consideración de la Junta, pero en el caso de autos, precisamente el punto controvertido sobre la instalación del ascensor era el lugar de su ubicación y sólo a ése podía referirse el punto del orden del día de la nueva convocatoria, pues ya en Juntas anteriores se había aprobado tanto la instalación, como incluso el presupuesto para la misma en la de 27 de septiembre de 2006, aunque condicionado a que la Comunidad se asegurase del carácter comunitario del patio, como se demuestra por dicha...
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