SAP Granada 37/2009, 30 de Enero de 2009
| Ponente | JOSE REQUENA PAREDES |
| ECLI | ES:APGR:2009:23 |
| Número de Recurso | 639/2008 |
| Número de Resolución | 37/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 639/08 - AUTOS Nº 211/04
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALMÚÑÉCAR
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO
PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.
S E N T E N C I A N º 37
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
En la Ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil nueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 639/08- los autos de Juicio Ordinario nº 211/04, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñécar (Granada), seguidos en virtud de demanda de D. Eusebio y Dña. Marí Jose contra Cotobro, S.L, Jesús Luis, Dª Marí Luz, Dª Marcelina, Dª Diana, Dª María Consuelo, Dª Nuria, D. Mariano, D. Juan Carlos, declarado éste en rebeldía. .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 03 de mayo de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por D. Eusebio y Dª Marí Jose contra la mercantil Constructora Cotobro, S.L., D. Jesús Luis, D. Marí Luz ; Dª Marcelina ; Dª Isabel ; Dª Diana ; Dª María Consuelo ; Dª Nuria ; D. Mariano ; D. Juan Carlos, y condeno a los citados demandados a demoler la parte del muro que han construido invadiendo el lindero sur de la finca rústica sita en el pago del Zapo, propiedad de los actores, finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Almuñécar, aparciendo sombreada en el documento nº 3 de la demanda la parte del muro a demoler, lo que deben efectuar los demandados en el plazo de quince días a contar desde lanotificación de la presente sentencia, con apercibimiento de que de no hacerlo así podrá verificarse a su costa. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada. ".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, salvo el declarado rebelde, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no afecte a los que a continuación se expresan.
La sentencia, como se transcribe en los antecedentes de esta resolución, estimó íntegramente la demanda. Con ello dio por válidos los hechos alegados pero dio una respuesta jurídica inadecuada a la verdadera pretensión ejercitada que no es la propia de una acción reivindicatoria cuyo presupuesto tan enfatizadamente han atacado los codemandados personados a lo largo de las distintas fases del procedimiento, y a cuya fundamentación se ha ceñido la sentencia al dar respuesta a los hechos de la contestación, pero no a los de la demanda que meridianamente dejaba claro, como preámbulo a la exposición de los hechos, que la causa petendi era la construcción extralimitada de un muro integrado en la edificación realizada al invadir de mala fe la propiedad del actor por lo que, con cita expresa en el art. 363 del C.C ., solicitaba la demolición que es lo que ordena, erróneamente adelántese ya, la sentencia.
Los dos grupos de apelantes en la vertiente pasiva del litigio no combaten la sentencia en orden a la inviabilidad de la acción de demolición, sino, reiterando su oposición en la instancia, insistiendo en que no existe invasión alguna y que la conclusión contraria del juzgador es, por tanto, errónea al no corresponderse con el resultado de la prueba; subsidiariamente la improsperabilidad de la acción reivindicatoria sin acumular previamente a la misma la acción de deslinde por estarse ante una situación de linderos confusos, y finalmente la infracción sustantiva en el acogimiento de la acción reivindicatoria al no acreditarse los tres requisitos clásicos que habilitan su estimación. En estas tres líneas de impugnación, con distintos motivos y submotivos, construyen los recurrentes el discurso que combate la sentencia.
El primero, que articulan seis de los recurrentes demandados erigen en causa de nulidad de actuaciones la admisión extemporánea de la ampliación del dictamen pericial de parte acompañado a la demanda. El Juzgado le dio validez por entender que su finalidad era la prevista en el art. 338 como réplica a la contestación a la demanda. No lo entiende así la Sala y debió rechazarse al no venir acompañado de escrito alguno que, por un lado, pusiera de manifiesto o respaldara con esa prueba hechos nuevos y relevantes para el litigio ocurridos con posterioridad a la demanda, (art. 270.1.1º LEC ) que es a lo que en realidad se refieren las concreciones que el mismo hace a las modificaciones operadas en las lindes y tras culminarse el muro litigioso que sirve de apoyo y contención a la casa edificada y a sus explanadas e introducible en el proceso a modo de ampliación a la demanda (art. 288 ) para el caso de que modificada la linde de separación entre las dos fincas en la zona de monte bajo no edificada ni cultivada lo que se pretendía no fuera sólo la recuperación-demolición de la parte invadida por la edificación, sino también esa parte de terreno yermo. Ciertamente no se hizo ni una cosa ni otra; el documento-dictamen se presentó el día anterior al reconocimiento judicial de la zona en controversia; no consta que se tuviera a la vista durante su realización, ni que estuviera ese perito. La apreciación del juzgador, oídas las indicaciones de una y otra parte, fue luego respaldada por lo que ése impugnado dictamen complementario expresa y en él se basa el juzgador en su sentencia para explicar, con más elocuencia, su valoración probatoria. La infracción procesal, pues, no viene acompañada de una efectiva y real indefensión, que tampoco se justifica por los apelantes, y debe rechazarse este motivo pues la única cuestión litigiosa, que no es otra que el determinar si la edificación traspasó la linde e invadió la propiedad del actor, es por completo ajena a ese posterior informe, y el acogimiento de la demanda viene justificado por lo señalado en el primer dictamen (no en el segundo) y, sobre todo, por la apreciación conjunta de toda la prueba y, muy particularmente, por lo comprobado in situ sobre el terreno.
Decae, pues, este primer motivo y lo mismo sucede con el segundo que, a modo de totum revolutum trata de convencer a la Sala en el error del juzgador al declarar la invasión operada con la construcción extralimitada. El motivo...
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