SAP Madrid, 3 de Febrero de 1998
| Ponente | ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:1998:1007 |
| Número de Recurso | 1089/1995 |
| Procedimiento | MENOR CUANTÍA |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
SENTENCIA
En Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
La Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre indemnización por daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. y de otra, como apelada-demandante EXPO-DIGITAL, S.A. seguidos por el trámite de menor cuantía.
VISTO, siendo Magristrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa María Carrasco López
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 29 de junio de 1995, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda deducida por EXPO-DIGITAL, S.A. contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. sobre indemnización de daños y perjuicios, y condeno a la demandada a indemnizar a la demandante las ganancias dejadas de obtener correspondientes al período comprendido entre el 3 de Diciembre de 1992 y el 15 de Septiembre de 1993, que se calcularán en ejecución de sentencia conforme a las bases recogidas en el fundamento jurídico octavo de esta resolución.- No se hace expresa imposición de las costas procesales".
Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes, substanciándose el recurso por sus tramites legales, habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada y en el que concluido el periodo se señaló día para la celebración de vista pública.
La vista pública celebrada el día 2 de febrero de 1998, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución criticada.
Se ejercita a través de este procedimiento por la entidad EXPO-DIGITAL S.A. acción indemnizatoria contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. por haber resuelto esta última unilateralmente el contrato de servicio de "Tarifación Adicional" suscrito al amparo del art. 21 de la Ley 31/87 de 18 de diciembre de Ordenación de las Telecomunicaciones, modificada por Ley 32/92 de 3 de diciembre.
La actora y Telefónica de España S.A. suscribieron al amparo del referido precepto que regula las "condiciones previas para la contratación del Servicio de Tarifación Adicional", en su modalidad de valor añadido o "903", un contrato en virtud del cual la primera se obligó a pagar la cuota de conexión de tres accesos correspondientes a noventa líneas. Hizo efectivo el cincuenta por ciento de aquélla, quedando pendiente el resto, a pagar con la primera facturación a partir de la activación del servicio contratado.
Expo-Digital, S.A. de conformidad con el acuerdo anterior pagó en efectivo 2.044.841 pts., a la vez que prestó fianza de tres millones de pesetas, uno por cada acceso contratado, habiendo obtenido el "título habilitante" para prestar estos servicios a través de las líneas 903.
Telefónica se comprometía a la instalación de la infraestructura necesaria para hacer efectiva la prestación del servicio de tarifación adicional en seis meses desde la firma del contrato, momento en el cual el servicio comenzó a funcionar, siendo cortadas las líneas correspondientes al llamado "número erótico, 903", y servicio "multiconferencias" el día 3 de diciembre de 1.992 de forma unilateral por Telefónica, sin haberle comunicado nada a la actora, quien tuvo conocimiento de esta actuación a través de la información suministrada por los periódicos quienes dieron a conocer la información remitida por Telefónica quien comunicaba que procedía al corte de estos servicios "bajo su responsabilidad".
La actora, reconociendo que en los meses anteriores al corte de las líneas, hubo una gran discusión derivada de las denuncias hechas por los "usuarios" de los servicios debido al alto coste de las facturas, lo que dió lugar a que fuera sometido a debate en el Senado el uso de la línea "erótica", y a que también interviniera el Defensor del pueblo, mantiene a través de su demanda que ha habido un incumplimiento unilateral imputable a Telefónica quien ha actuado en contra del principio de "buena fe", al no estar justificada su actuación por ningún incumplimiento previo reprochable a Expo-Digital S.A. ya que no se puede hacer recaer sobre ella la falta de controles en la prestación del servicio ya que solo la demandada era quien tenía los medios para poder establecerlos, al ser en aquél momento la única empresa que tenía la red para la transmisión, era en definitiva, en términos de la Ley de Ordenación de Telecomunicaciones la titular de "los servicios finales y portadores de la red telefónica", por tanto la única en cuanto titular del servicio público de comunicación que podía fijar aquéllos. La actora insiste en su demanda en que el problema surgió no por la moralidad del contenido de los mensajes, sino por la "falta de control sobre el acceso a los servicios", es decir, la causa del contrato no era ni es ilícita, lo que se infiere de haberse reanudado los servicios de las llamadas línea 903, o línea erótica tras la suscripción de un nuevo contrato de fecha 2 de diciembre de 1.993, una vez que la Dirección General de Telecomunicaciones mediante resolución de fecha 30 de noviembre de 1.993 aprobara el nuevo modelo de contrato-tipo que debía ser firmado para poder prestar y recibir estos servicios, al incorporarse a aquél un código de conducta a seguir en la prestación de los servicios de valor añadido con tarifación adicional (línea 903-906), que se acompaña como anexo.
La actuación de TELEFÓNICA, añade la actora en su demandada, le causó daños y perjuicios, los cuales reclama, al no existir causa que justifique su conducta unilateral y ser la misma provocadora de aquéllos.
La demandada al contestar opuso en primer lugar excepciones procesales, tales como la de incompetencia territorial al amparo del art. 62.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ser el lugar de cumplimiento de la obligación Barcelona, falta de litis consorcio pasivo necesario al no haber sido demandado el Estado, y en cuanto al fondo alegó la procedencia del corte de las líneas del número 903 porque la actora no tenía título habilitante, y porque existía causa de resolución según lo previsto en el contrato suscrito en su día, al haber ejercicio de "forma antisocial el derecho a la información", habiendo actuado correctamente Telefónica, actuación que fue ratificada por la Administración mediante la resolución de 1.993. Añadió que quien ha actuado en contra del principio de la buena fe ha sido la actora cuya actividad mercantil fue motivo de una amplia contestación social, siendo el corte de las líneas o suspensión del servicio la reacción lógica de la demandada ante las exigencias sociales, para de esta forma, no causar perjuicios a terceros; en ningún momento ha habido conducta abusiva por parte de Telefónica quien actuó para evitar la alarma social creada, estando previsto en el contrato que pudiera Telefónica sancionar el mal uso de la línea.
Frente a las alegaciones de la actora en relación con quien debía establecer los controles al acceso al servicio mantiene que ella no elaboraba mensajes, sino que se limitaba a poner la red a cambio de un precio...
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Códigos de conducta y On-line Dispute Resolutions: una aproximación a la privatización del Derecho
...véase rochfeld, Judith «les rapports entre la regulació et le contrat renouvelés par l'internet», cit., p. 212. [96] véase la saP de Madrid de 3 de febrero de 1998 (aC 1998/7080), que valora el incumplimiento del código de conducta incorporado al modelo de contrato-tipo aprobado por la dire......