SAP Las Palmas 443/2009, 11 de Diciembre de 2009
| Ponente | LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN |
| ECLI | ES:APGC:2009:3807 |
| Número de Recurso | 496/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 443/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
Rollo nº 496/2008
Asunto: Acción divisoria de dominio.
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 7 de San Bartolomé de Tirajana.
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña Emma Galcerán Solsona
Don Lucas Andrés Pérez Martín
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de diciembre de dos mil nueve;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Juicio Ordinario nº 668/2007 seguidos a instancia de DOÑA Maribel, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador DON FERNANDO MARCOS RODRÍGUEZ RUANO, asistida por el Letrado DON OCTAVIO HENRÍQUEZ PORTILLO, contra DON Bienvenido, parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL CARMEN SOSA DORESTE, y asistido por la Letrada DOÑA ESTHER ORTEGA SANTANA, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 7 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó en los autos del Juicio Ordinario nº 668/2007, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:
ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don José Javier Fernández Manrique de Lara en nombre y representación de Doña Maribel contra Don Bienvenido, declarando la extinción del condominio existente sobre la finca registral nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Telde, Sección 2ª, Gran Canaria, adjudicando el inmueble situado en la CALLE000 nº NUM001, Puerta NUM002, Tablero de Maspalomas, San Bartolomé de Tirajana a Doña Maribel, la cual deberá indemnizar a Don Bienvenido en la cantidad de 42.346,30 euros, y sin expresa condena de las costas causadas en esta instancia.
Una vez firme la presente resolución, y satisfecha la cantidad de 42.346,30 euros por la actora al demandado, se expedirá el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Telde, Gran Canaria, el cual contendrá un testimonio de la presente resolución judicial para reflejar la nueva situación registral
.
La referida sentencia, de fecha 22 de abril de 2008, se recurrió en tiempo y forma en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la demandante se opuso, alegando cuanto tuvo por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se señaló para discusión, votación y fallo, quedando los autos pendientes de sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
El fondo del presente asunto se centra en la solicitud de división de la cosa común de la vivienda ganancial de la finca NUM000 adjudicada en su uso a la aquí demandante en la Sentencia de Divorcio dictada el 19 de enero de 2005 en el que eran las partes las aquí litigantes. La sentencia de separación y también la de divorcio contenían un Convenio regulador en el que las partes se obligaban a no vender la vivienda común hasta que transcurriese el periodo de carencia que establecía la Ley para las viviendas de protección oficial, esto es, desde el 10 de abril de 1997, fecha de calificación definitiva, 15 años, según lo contenido en el art 5 del RD 211/94 de 17 de octubre, aplicable según la Ley 2/2003 de 30 de enero de viviendas de Canarias. El demandado le comunicó a la actora extrajudicialmente su voluntad de adjudicarse él la vivienda, abonándole la mitad del valor de tasación, esto es, 42.346,30 euros. Tras no admitirlo, la actora solicita lo mismo en la demanda que inició el presente proceso, por ser el interés más necesitado de protección.
La resolución a quo establece que el plazo pactado entre las partes no se puede aplicar, toda vez que el mismo obliga a no enajenarlas a terceros, y en este momento estamos ante la petición de transformación del derecho del comunero, esto es, la adjudicación a uno de ellos, y no en la adjudicación a un tercero, y como refleja la Jurisprudencia, en la Accion communi dividundo prevalece el contenido del artículo 400 del código civil, que establece que la única posibilidad limitadora de la misma es la del plazo de 10 años que refleja el precepto, que ya está finalizado. Tras ello le adjudica el bien a la madre, por ser el interés de mayor protección.
El demandado recurre, a los folios 120 a 127 de los autos alegando, básicamente claro está, que el contenido del artículo 400 del código civil obliga a las partes a vender y repartir el precio, pero en el presente supuesto no se puede, por el plazo de 15 años acordado entre ellas. El divorcio sólo confirma la separación, y en la misma había un pacto de 15 años que no se cumple hasta el 9 de abril de 2012, fecha hasta la que no se puede hacer nada con la vivienda. La demandante se opone al recurso, a los folios 134 a 139 alegando que el demandado no cita los preceptos de prueba infringidos, y que la teoría de los propios actos le obliga a someterse a lo por él propuesto en su notificación a la demandada de 13 de marzo de 2007, en la que afirma que el plazo ya había pasado, y no alega nada de la existencia de una posible limitación. Por lo tanto, no puesta la limitación, procede confirmar la resolución a quo, adjudicándole a ella la vivienda, por ser el bien más necesitado de protección por tener a la menor de 24 años con ella.
La primera alegación de forma de la recurrida respecto a que el recurrente no cita los preceptos de prueba infringidos no puede ser estimada, toda vez que de su escrito de interposición del recurso se desprende con meridiana claridad que su argumento es el de la incorrecta aplicación del artículo 400 del Código Civil a la vista de la valoración de la prueba celebrada en autos, con ello cumple los requisitos establecidos por los artículos 456 y siguientes de la LEC .
Entrando en la cuestión de fondo, solicita la aquí demandante la acción de división de la cosa común. Inicialmente hemos de destacar que el aquí recurrente, demandado en el proceso, no puede alegar en contra de la demandante lo que intentó alegar en su favor en vía extraprocesal con plenos efectos jurídicos. Consta en el documento 6 de la demanda, al folio 41 de los autos, carta de 13 de marzo de 2007 en la que el demandado le afirma a la demandante que la limitación legal que se autoimpusieron para la enajenación de la vivienda ya no existe, y le manifiesta su voluntad...
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