SAP Asturias 393/2009, 16 de Noviembre de 2009

PonenteAGUSTIN AZPARREN LUCAS
ECLIES:APO:2009:2949
Número de Recurso404/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución393/2009
Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00393/2009

SENTENCIA Nº 393/09

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, dieciseis de Noviembre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000293 /2006, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, Rollo 0000404 /2009, entre partes, como Apelante REAL AVILES INDUSTRIAL S.A.D. representado por el Procurador de los Tribunales D. VICTOR MANUEL LOBO FERNANDEZ, y bajo la dirección letrada de D. SANTIAGO TEJERO DEL RIO, y como Apelado ASTURIANA DE MAQUINARIA S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARGARITA RIESTRA BARQUIN, y bajo la dirección letrada de D. JOSE RAMON ALONSO ALVAREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 29-02-08 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por REAL AVILÉS INDUSTRIAL SAD contra ASTURIANA DE MAQUINARIA S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra e imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia".

TERCERO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante REAL AVILÉS INDUSTRIAL S.A.D., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10-11-09, quedando los autos para sentencia.

QUINTO

En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso de apelación presentado por parte de la sociedad demandante Real Avilés Industrial SAD, centra sus dos primeros motivos en la infracción del art. 24 de la CE, por entender que se ha producido indefensión por la sentencia de instancia, así como incongruencia de esta al vulnerarse el art. 218 de la LEC, motivos que realmente están relacionados entre sí pues ambos se basan en que la resolución apelada fundamenta su fallo en hechos no alegados y que no han sido objeto de prueba, al haberse apoyado la desestimación de la demanda en la falta de acuerdos del Consejo de Administración en relación al reembolso de los dividendos pasivos y falta del requisito de publicidad exigido por el art. 42 del TRLSA .

Para la apelante, lo único que fue objeto de alegación y prueba en el juicio fue la suscripción o no de las acciones por parte de la demandada, sin que se hubiera entrado en la cuestión de la falta de requerimiento del desembolso del 25% por parte del Consejo de Administración o la falta del requisito formal de la publicación de la suscripción en el BORME conforme al art. 42 del TRLSA .

SEGUNDO

Partiendo de que efectivamente tiene razón la sociedad apelante en que la única oposición por parte de la demandada fue negar la asistencia de su representante a la asamblea en que se acordó la ampliación de capital, no reconociendo tampoco que dicha entidad hubiera suscrito acciones en la ampliación, hechos que sin embargo ya estaban acreditados con la documentación aportada con la demanda y así aparecen en la escritura notarial de elevación a públicos de los mencionados acuerdos sociales; y partiendo igualmente de que la falta de requerimiento por el Consejo de administración y el incumplimiento del requisito de la publicidad exigido por el art. 42 del TRLSA no fue objeto de discusión, lo cierto es que no necesariamente este hecho supone la incongruencia de la sentencia o la posible indefensión alegada por la demandada, pues habrá que examinar si la aplicación del principio "iura novit curia" por parte del juez exigiendo los requisitos legales señalados supone "apartarse de la causa de pedir" como dice el art. 218 de la LEC .

La pretensión actora consiste en reclamar el importe de los dividendos pasivos no reembolsados como consecuencia de la suscripción de acciones por parte de...

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