SAP Alicante 403/2009, 29 de Octubre de 2009

PonenteLUIS ANTONIO SOLER PASCUAL
ECLIES:APA:2009:3621
Número de Recurso231/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución403/2009
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 231 (M-39) 09

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 100/08

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº403-09

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de octubre del año dos mil nueve

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 100/08, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Jesús Luis, representado ante este Tribunal por el Procurador D. Francisco Javier Martínez Martínez y dirigido por el Letrado D. Pedro Manresa Durán; y como parte apelada la mercantil demandada Articasas Litoral S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz y dirigida por el Letrado D. Manuel Galletero Company, que ha presentado escrito de oposición.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 100/08, se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Martínez, contra la mercantil Articasas Litoral S.L.. Con condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se prepararon los recursos de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por preparados, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 14 de mayo de 2009 donde fue formado el Rollo número 231/M-39/09, en el que, tras denegarse por auto de este Tribunal de fecha 27 de mayo de 2009, la propuesta de prueba documental formulada por la parte apelante se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2009, en el que tuvo lugar.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso de apelación es formulado por quien concurre en calidad de actor a este procedimiento, D. Jesús Luis, quien en su calidad de socio, vino a formular demanda frente a la mercantil Articasas Litoral S.L., impugnando determinados acuerdos adoptados por la Junta General de la Sociedad Articasas Litoral S.L. en fecha 31 de diciembre de 2007.

El demandante, el Sr. Jesús Luis, es socio fundador de la sociedad, ostentando en ella, al tiempo de la demanda, participaciones equivalentes al 33,33% del capital social, proporción idéntica a la que poseen los otros dos socios integrantes de la sociedad.

La Sentencia de instancia desestimó la pretensión impugnatoria deducida.

Esta decisión desestimatoria motiva el recurso de apelación de que conoce este Tribunal que, con el fin de clarificar su decisión, seguirá el orden propuesto por el apelante que, con buen criterio, es seguido también en su oposición por la legal representación de la sociedad demandada. Comenzaremos por ello con el examen de la cuestión relativa a la legitimación del actor en relación al carácter presuntamente anulable de algunos acuerdos impugnados que constituye pretensión subsidiaria de la demanda, y que se plantea en relación a la falta de formal oposición a los acuerdos en acta de la Junta.

Pues bien, en relación a esta cuestión, defiende el recurrente su postura acudiendo a tres argumentos, primero, a que acudió a la Junta, a diferencia de otros socios, sin representación técnica que sí lo hicieron, segundo, a que de hecho se negó a firmar el acta, como en la misma consta, mostrando expresamente su oposición a los acuerdos que se sometieron a votación votando en contra y, tercero, a que en todo caso, el acta no es fiel a la hora de reflejar la oposición manifestada si bien, consta suficientemente su oposición.

El motivo se desestima.

El artículo 117-2 TRLSA dispone que para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los accionistas asistentes que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo..., siendo así que en el acta de la Junta celebrada el día 31 de diciembre de 2007, al margen de las manifestaciones previas a la votación y del voto efectivamente emitido en contra, en absoluto consta la oposición que se dice, que no debe ni puede confundirse ni con la manifestación previa a la adopción del acuerdo, ni con el voto contrario al acuerdo, que no son sino manifestaciones de voluntad del socio para conformar la voluntad societaria, pero no de agravio en los términos del precepto señalado por considerar el acuerdo adoptado de viciado.

En este sentido se pronuncia además de forma tajante la jurisprudencia, de la que es un buen ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 que, trayendo a colación la doctrina jurisprudencial constante, afirma expresamente que la oposición ha de expresarse con posterioridad a haberse adoptado el acuerdo, no siendo suficiente la oposición anterior aunque vaya acompañada del voto en contra, recordando en fundamento jurisprudencial de tal afirmación que en tal sentido se manifiesta la Sentencia de 21 de febrero de 2001, que resume la doctrina de las Sentencias de 18 de septiembre de 1998, 14 de julio de 1997, 13 de noviembre de 1988 (que recoge la plasmada en las anteriores de 22 de diciembre de 1986, 15 de junio y 30 de noviembre de 1987 ), y a continuación dice «cuando la ley exige "constar en acta su oposición al acuerdo" no se está refiriendo a disentir del mismo y exteriorizarlo en la discusión previa en la que cabe la emisión de opiniones encontradas, que puedan ser incluso modificadas; lo que se requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste su oposición claramente aunque de forma libre, explícitamente, aunque no con la frase sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que el oponente salve el voto manifestado su oposición al acuerdo de la mayoría, acuerdo que, evidentemente debe haber sido tomado. Para este tema, la opción del legislador manifestada en el texto legal del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 es clara: no da trascendencia jurídica a cualquier manifestación anterior, sino sólo a la de oposición posterior "...oposición al acuerdo, no a la previsión, proposición o discusión del acuerdo. Esta es la interpretación que ha dado la jurisprudencia, en múltiples sentencias como las relacionadas en el fundamento anterior». Y no se ha aducido ninguna razón, -añadimos aquí-, con la entidad suficiente para poder efectuar un cambio jurisprudencial.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, las manifestaciones previas a la adopción de los acuerdos votados en negativo por el actor, resultan irrelevantes, no constando en absoluto tras el voto negativo a la propuesta de acuerdo, la oposición a los aprobados por las mayorías correspondientes, sin que a tal fin sea útil, ni el argumento aportado ex novo en el recurso de apelación sobre la posible alteración del acta por falta de constancia de la expresión de oposición del socio ni, desde luego, la asistencia sin representación técnica ni, al fin, la negativa a la firma del acta. Lo primero -la falsedad o manipulación del acta- porque el hecho ni aparece referido en la demanda, ni se ha pretendido demostrar, sin que conste ahora más que como manifestación interesada a los efectos procesales oportunos que se presenta absolutamente extrapolada al proceso es decir, a la prueba practicada en relación a una pretendida nueva causa de nulidad del acta que se formula, la infidelidad de la misma. Lo segundo porque no constituye presupuesto de audiencia ni información para la válida manifestación de voluntad del socio en Junta su asistencia con letrado ni aun en el caso de que otros sí decidan asistir debidamente atendidos por letrado porque no siendo presupuesto de asistencia, ningún derecho de igualdad se vulnera en estos casos; y lo tercero, porque la falta o negativa de firma del acta por el apelante no constituye infracción de la norma legal contenida en el artículo 54 LSRL dado que la aprobación del acta está también sometida al principio mayoritario -art. 53 LSRL- y no al de unanimidad, señalándose en el párrafo 3º del artículo 54 que el acta tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación. Por tanto, no siendo requisito de validez la firma por todos los socios asistentes a la Junta -STS de 16 Julio 1994 -, no cabe interpretar o deducir que la falta de firma constituye un acto de oposición a los acuerdos como manifestación diversa al voto contrario. Dicho de otro modo, carece tal acto omisivo del plus de oposición que requiere el artículo 117-2 TRLSA para otorgar legitimación no al que vota en contra sino al que se opone al acuerdo. Y en el caso, debemos reiterar, solo consta el voto en contra a los acuerdos adoptados por la Junta.

SEGUNDO

Confirmada la falta de legitimación del actor en relación a la pretensión subsidiaria de anulación de acuerdos sociales, examinaremos a continuación los motivos de impugnación frente a la desestimación de la pretensión de nulidad de los acuerdos impugnados por el actor, comenzando con lo relativo a la impugnación de los acuerdos 1º y 2º de la Junta señalada, cuya literalidad es del tenor...

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