SAP Baleares 42/2010, 12 de Mayo de 2010
| Ponente | CARLOS ALBERTO IZQUIERDO TELLEZ |
| ECLI | ES:APIB:2010:1085 |
| Número de Recurso | 7/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 42/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo: PROCED. ORDINARIO 0000007 /2009
Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000015 /2008
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA Nº 42/2010
ILMOS .SRES. MAGISTRADOS:
DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ
DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA
DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO
En PALMA DE MALLORCA, a doce de mayo de dos mil diez.
VISTO por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de Palma y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario Rollo nº 7/2009, por un delito continuado de abusos sexuales, un delito continuado de exhibicionismo y de un delito continuado de exhibición de material pornográfico, seguido contra Cosme con N.I.E número NUM000, nacido el 20/12/1953, en La Habana (Cuba), sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, estando representado por el Procurador Don José Luis Sastre Santandreu y defendido por el Letrado Don Valeriano Marqués Maroto, y actuando como Acusación Particular S#Institut de Serveis Socials representado por la Procuradora Doña Luisa Vidal Ferrer, bajo la dirección Letrada de Don José de España, siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Bárbara Monserrat, y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Magistrado Ilmo. Sr. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ.
Que la presente causa se inició en virtud de denuncia que, presentada ante el Juzgado de Instrucción de esta capital, determinó la incoación de las correspondientes Diligencias Previas, transformándose en el correspondiente Procedimiento Sumario Ordinario luego de practicarse las acordadas por dicho Juzgado, acordándose el procesamiento y la conclusión del sumario y remitiéndose después las actuaciones a esta Audiencia, donde se formó el Rollo correspondiente y, tras los oportunos traslados, se acordó la apertura del juicio oral, presentándose los oportunos escritos de calificación por todas las partes y señalándose día y hora para la celebración del juicio oral, con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas y admitidas.
El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, de los artículos 182.1 y 2, en relación con el 181, 180.3º y 4º y 74, todos ellos del Código Penal; de un delito continuado de exhibicionismo, del artículo 185, en relación al artículo 74, del mismo cuerpo legal; y de un delito continuado de exhibición de material pornográfico, del artículo 186 y 74 del propio Código ; de los que es responsable en concepto de autor el acusado, sin circunstancias, interesando la imposición de las siguientes penas: por el delito continuado de abusos sexuales, la de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 6 años, accesorias y costas; por el delito de exhibicionismo, la pena de 1 año de prisión, y por el delito de exhibición de material pornográfico, la pena de 1 año de prisión. En el orden civil interesó la condena del acusado al pago de la cantidad de 18.000 # por los daños y perjuicios causados a la persona de su hijo Erasmo, y la de 50.000 # en concepto de alimentos.
La Acusación Particular, en igual trámite, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, del artículo 182.1 y 2, concurriendo las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180, en concordancia con los artículos 192 y 74, todos ellos del Código Penal, y de un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual, de los artículos 185 y 186 del mismo cuerpo legal, de los que es responsable en concepto de autor el acusado, sin circunstancias, interesando se le impusieran las penas siguientes: por el delito de abuso sexual, 10 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 6 años, accesorias y costas; y por el delito de exhibicionismo y provocación sexual, la de 1 año de prisión. Interesó igualmente la pena de prohibición de aproximación y comunicación con el menor por un periodo de 6 años. Y en el orden civil, solicitó la condena del acusado al pago de la suma de 18.000 # en concepto de indemnización por las lesiones, secuelas y perjuicios causados.
La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.
La presente resolución no ha podido ser dictada dentro del plazo legal, debido a la acumulación de asuntos de atención preferente que pesa sobre este órgano -que ha determinado la asignación de un plan de refuerzo para el órgano, efectivo a partir del 01.02.10-, así como la acumulación coyuntural de ponencias anteriores de atención preferente.
HECHOS PROBADOS
En los años 2000 y 2001 el acusado Cosme, nacido el 20.12.53, de nacionalidad cubana y sin antecedentes penales, residió en un bungalow del Hotel Maricel de Cala Major (Palma), encargado de realizar funciones de vigilancia del inmueble. Con posterioridad a dichas fechas pasó a residir, hasta al menos el año 2005, en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 número NUM001, NUM002, NUM003 de Palma.
Durante los periodos vacacionales y los fines de semana el acusado tenía consigo, en los domicilios referidos, a su hijo Erasmo, nacido el 20.08 de 1994 de su relación con Zaira, con quien finalizó su relación sentimental en el año 1.997. En los periodos en que el menor se hallaba en compañía de su padre, éste le facilitaba consolas de distintas marcas y modelos, así como videojuegos para las mismas, ocupando al menor en ellos en diferentes momentos.
En los años referidos se detectó al menor un trastorno generalizado del desarrollo, obteniéndose en el año 2005 unos resultados muy bajos en pruebas de inteligencia realizadas en su centro escolar, presentando necesidades educativas especiales y cifrándose su minusvalía en el porcentaje del 53 %.
No ha quedado definitivamente acreditado que el acusado se masturbara en presencia del menor, le obligara a ver películas pornográficas o le hiciera felaciones o se las hiciera hacer por él.
La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad -salvo la restricción acordada en el acto de la vista oral en cuanto a la declaración del menor Erasmo -, concentración, contradicción, igualdad de partes y asistencia letrada; si bien su resultado nos impide alcanzar la convicción, fuera de toda duda razonable, acerca de la participación del acusado en la producción de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación (delito continuado de abusos sexuales de los artículos 182.1 y 2, en relación con el 181, 180.3º y 4º y 74, todos ellos del Código Penal; exhibicionismo, del artículo 185, en relación al artículo 74 ; y exhibición de material pornográfico, del artículo 186 y 74 del propio Código .
En efecto. Ya de entrada debemos indicar que, no obstante haberse practicado abundantes y plurales medios probatorios en el acto del plenario (declaración del procesado, del menor -exploración- y de diferentes testigos, así como de testigos-peritos - profesionales técnicos de distintos ámbitos-, examen pericial psicológico y prueba documental), el resultado que dichos medios arroja se ofrece complejo y carente de univocidad, lo que comporta una especial dificultad de valoración.
También debemos precisar, en segundo lugar, que atendiendo al criterio cualitativo de su diferente potencialidad probatoria, la prueba de los hechos relacionados en los escritos de conclusiones definitivas de las acusaciones va a depender en gran medida -obvio es decirlo- del valor que otorgamos al testimonio del menor (en cuanto afirme la realidad de los mismos) y, correlativamente, a la declaración de quien los niega (el procesado); significando que los demás medios de prueba vienen a suministrar información relevante para la corroboración de aquellas declaraciones (en especial, la del menor), pero carecen por sí mismos de idoneidad acreditativa para fundar sobre sus resultados el pronunciamiento de condena pretendido por las acusaciones; cuestión sobre la que nos cabe recordar, en palabras de la S TS 309/1995, de 6 de marzo, que "la credibilidad o fiabilidad de un testigo corresponde en exclusiva al criterio valorativo de la Sala que recibe personalmente los testimonios y observa sus actitudes y respuestas".
En línea con lo acabado de indicar (que estimamos esencial, al ser el principal motivo en que la Defensa ha basado su pretensión absolutoria el derecho a la presunción de inocencia que asiste a su patrocinado) debemos recordar que la prueba suficiente que reclama la jurisprudencia constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada de forma exclusiva por la declaración testifical de la víctima, siempre que tal declaración permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo de la persona acusada. Y, concretamente al objeto de verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, señalaremos también que la Jurisprudencia viene marcando de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, las SS TS de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 señalan que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador...
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