SAP Zamora 87/2010, 5 de Mayo de 2010
| Ponente | ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO |
| ECLI | ES:APZA:2010:121 |
| Número de Recurso | 208/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 87/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 208/09
Nº Procd. Civil : 679/07
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3
Tipo de asunto : Divorcio
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 87
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente/a
D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.
Magistrados/as
DOÑA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ
D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a cinco de Mayo de dos mil diez.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000679 /2007, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2009; seguidos entre partes, de una como apelantes y apelados D. Cristobal y Dª Elisa, representados respectivamente por el Procurador D. DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME y Dª MARIA TERESA PALACIOS PEÑA, y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL ANGEL ITURBE GARCIA y Dª ANA Mª VILCHES ZAPATA, y el MINISTERIO FISCAL, sobre visitas, alimentos, pensión compensatoria.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por el Procurador Don Mariano Lobato Herrero, en nombre y representación de Doña Elisa contra Don Cristobal representado por el Procurador Don Daniel Rodríguez Alfageme acuerdo el divorcio de los mencionados esposos y, por ello, la disolución de su matrimonio, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.- Comuníquese esta sentencia al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes.- Igualmente acuerdo lo siguiente: 1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad de los sujetos del pleito a Doña Elisa, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquel. 2.- Como régimen de visitas en favor de Don Cristobal, éste podrá estar en la compañía de su hijo menor de edad los domingos alternos desde las 17,30 horas a las 19#30 horas, visitas que tendrán lugar en el Punto de Encuentro de Zamora, bajo la asistencia y colaboración de los profesionales de la Asociación para la Protección del Menor en los Procesos de Separación de sus progenitores. 3.- La asignación del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 NUM000 de Cibanal (Zamora), así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a Doña Elisa, que residirá en dicha vivienda en la compañía de sus hijos. 4.- Por el capítulo de alimentos a favor del hijo menor del matrimonio Don Cristobal, abonará a Doña Elisa, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 300 euros, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística. El padre deberá hacerse cargo a su vez del 50% de los gastos extraordinarios del menor. 5.- En concepto de pensión compensatoria, Don Cristobal entregará durante un año a Doña Elisa, la cantidad mensual de 100 euros, con idéntica sistemática de aportación y de actualización anual que la señalada en el apartado precedente en relación con los alimentos. 6.- Como garantía de cumplimiento de las prestaciones dinerarias detalladas en la parte dispositiva de este sentencia, en caso de incumplimiento, se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes. 7.- La disolución de la sociedad de bienes gananciales habida entre los litigantes. 8.- La determinación de que las restantes medidas inherentes a la situación de estado civil derivada de esta sentencia se efectuarán en la fase de ejecución de la presente resolución."
Esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 9 de enero de 2009, en cuya Parte Dispositiva se dice lo siguiente: "ACUERDO ACLARAR la sentencia de 10 de noviembre de 2008 en el sentido de declarar que el garaje que se encuentra anejo a la vivienda cuyo uso y disfrute se atribuye a Doña Elisa, es parte integrante de la misma, con lo cual se atribuye a Doña Elisa el uso y disfrute del mencionado garaje. ".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, habiéndose celebrado vista pública con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de septiembre de 2009.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para dictar sentencia.
Por la representación de Dª. Elisa se impugnan los siguientes pronunciamientos: 1.-Régimen de visitas fijado a favor del padre con relación al hijo menor. 2.- El quantum de la pensión de alimentos a favor del hijo menor por importe de 400#/mes y no, los 300# concedidos. 3.- El quantum de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad por importe de 500#/mes hasta que termine sus estudios universitarios y 300# hasta que alcance la plena independencia económica frente a la denegación de alimentos que se efectúa en la resolución. 4.- El quantum de la pensión compensatoria, solicitando 300#/mes y por tiempo de 1 año y no los 100# durante un año.
Por la representación de D. Cristobal se impugnan los siguientes pronunciamientos: 1.- Solicita la guarda y custodia del hijo menor, quedando a criterio de la Sala la fijación de alimentos a cargo de la madre y, subsidiariamente, se establezca un régimen de visitas teniendo en cuenta las prescripciones establecidas por el Equipo Técnico de Menores, en orden a facilitar la relación con el padre. 2.- Consecuencia de lo anterior la atribución del uso del domicilio familiar al menor y cónyuge al que finalmente se atribuya la guarda y custodia del menor. 3.- Error en la valoración de las pruebas e improcedencia del establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa. La fijación de la pensión compensatoria, pues entiende que no ha lugar. 4.- Error en la apreciación de las pruebas y existencia de incongruencia extra petita al aclararse la Sentencia por Auto de 09/01/09.
Los representantes de ambos litigantes, con fecha de 25/06/09, presentaron escrito alegando que habiendo llegado las partes a un acuerdo en lo que se refiere a la atribución del uso del domicilio familiar y del almacén o garaje, que se encuentra en la planta baja del mismo, como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, en el sentido de atribuir su uso al esposo, toda vez que es deseo de la esposa adquirir otra vivienda donde pasará a residir con el hijo menor.
Por lo tanto, aprobando en la presente resolución la transacción acordada por no ir contra el orden público, los motivos de impugnación quedan reducidos al quantum y procedencia de las contribuciones económicas y a la atribución de guarda, custodia y régimen de visitas del hijo menor
Se impone comenzar por el estudio de los motivos de impugnación relativos a la guarda y custodia del menor, alegado por Cristobal y, consecuentemente, el régimen de visitas a fijar a favor del progenitor a quien no se le otorgue la guarda, discrepando la madre en cuanto al establecido en la sentencia, solicitando el padre, en caso de que no se le otorgue la guarda, que se establezca un régimen de visitas teniendo en cuenta las prescripciones establecidas por el Equipo Técnico de Menores, en orden a facilitar la relación con el padre.
Comenzando por la guarda y custodia del menor, que solicita el padre, es necesario partir, como hacen diversas Audiencias (vid por todas SAP Burgos de 4 noviembre 2008, Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel; SAP Cuenca de 20 diciembre 2006, Pte: Fuente Honrubia, Fernando...) que su atribución "debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés del hijo menor, auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.959 (ratificado por España y publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1.990), cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; en el mismo sentido, este principio se encuentra recogido tanto en la Constitución Española EDL 1978/3879 (artículo 39 ) como en el Código Civil EDL 1889/1 (artículos 90, 92, 103, 154, etc.) y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre protección jurídica del menor EDL 1996/13744 . Desaparecido el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que la separación matrimonial no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Superada, tras la reforma operada por la Ley 11/1990, la anterior preferencia que otorgaba el artículo 159 del Código Civil EDL 1889/1 en orden a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, en la actualidad deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a otros parámetros pues, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en...
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