SAP Madrid 155/2010, 14 de Abril de 2010
| Ponente | LUCIA MARIA TORROJA RIBERA |
| ECLI | ES:APM:2010:4918 |
| Número de Recurso | 32/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 155/2010 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
RB AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo : 32 /2009
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 27 de MADRID
Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 10 /2007
SENTENCIA Nº 155/2010
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a
LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
Magistrados/as
LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a catorce de abril de dos mil diez.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 32/2009, procedente del Juzgado DE INSTRUCCION nº 27 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por un delito contra la salud pública contra Nicolasa, nacida en Ecuador el día 8 de febrero de 1976, hija de GONZALO y BERTALINA, con NIE número NUM000, vecina de Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001, piso NUM002, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, si bien estuvo privada de ella desde el día 12-11-2006 hasta el día 17-01-2007, solvente, en situación administrativa regular en España, estando representada por el Procurador D. JOSE BERNARDO COBO MARTINEZ DE MURGUIA y defendida por el Letrado D. IÑIGO COBO MARTINEZ DE MURGUIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala y a la que sirven de base los siguientes:
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso primero y 369.1.4ª del Código Penal y art. 374 del mismo texto legal, de los que consideraba responsable en concepto de autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 1000 #, comiso del dinero y de la sustancia ocupada y pistola simulada y las costas procesales.
La defensa de la Procesada en sus conclusiones provisionales mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:
HECHOS PROBADOS:
Que sobre las 16 horas del día 10 de Noviembre de 2006, Nicolasa, nacida en Ecuador, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España, fue sorprendida por efectivos de la Policía Nacional cuando se encontraba en el establecimiento denominado "Cafetería San Miguel", sito en la c/ Anoeta nº 25 de esta Capital, en el que trabajaba como camarera desde hacía varios años, tras haber proporcionado a dos individuos, que resultaron ser Javier y Norberto, dos bolsitas de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, con la cual dichos individuos montaron en el vehículo de matrícula ....- BCY y que, al ser detenidos por los efectivos de la Policía Nacional en la carretera M-30, en dirección a la carretera A2, a la altura de su km nº 8400, fue hallada en un habitáculo próximo a la palanca de cambios.
Ambos individuos manifestaron a los agentes actuantes que habían adquirido ambas bolsitas por 30 # cada una de ellas a una mujer de origen sudamericano que despachaba en la Cafetería San Miguel, sita en la c/ Anoeta, momentos antes.
La sustancia intervenida a ambos resultó ser cocaína con un peso neto de 0,51 grs y una riqueza media del 30,1% y de 0,53 grs de peso neto, con una riqueza media del 34,1%, habiendo sido tasada en la cantidad de 17,68 euros en su venta al por menor y en la de 26,14 euros en su venta por dosis y en la cantidad de 20,82 euros en su venta al menor y en 30,77 en su venta por dosis, respectivamente.
Tras dicha intervención, agentes de Policía Nacional que habían montado un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del local, accedieron al mismo e intervinieron a la acusada, que se encontraba tras la barra del mostrador, en el bolsillo de un delantal que llevaba puesto, una bolsa de plástico que contenía otras 19 bolsitas de cocaína, que arrojaron un peso neto de 10,05 grs, con una riqueza media del 34,9%, valorada en 403,96 # en su venta al por menor y en 597,18 # en su venta por dosis, así como la cantidad de 180 # en un billete de 100 #, dos de 20 #, tres de 10 # y dos de 5 # y una pequeña balanza tipo llavero.
Igualmente, se intervino en el local un bote de plástico con 1480 #.
A Luis Enrique, cliente del local, que se encontraba en el interior del mismo, le fue intervenida una papelina de cocaína con un peso neto de 0,4 grs, con una riqueza media del 33,7%, valorada en 15,53 # en su venta al por menor y en 22,95 # en su venta por dosis, que acababa de adquirir a la procesada.
Por estos hechos Nicolasa permaneció en prisión preventiva desde el día 12-11-2006 hasta el día 17-01-2007.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:
Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, realizado en establecimiento abierto al público por empleado de los mismos previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.4ª, al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.
La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas Anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y el artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil . Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.
Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico (Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2005 ).
También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19-09-2007 y 23-10-2007 para la cocaína.
En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.
También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.
En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.
El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el solo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003, 11-3-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre, y que, de hecho, se ejecutaron.
Asimismo, el delito fue cometido por la acusada, empleada de un establecimiento abierto al público, esto es, toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden, actuando de cara al público.
Según la STS de fecha 23-11-2001, la aplicación de este subtipo no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación, ya que el fundamento material de la agravación es el peligro para el bien jurídico derivado del aprovechamiento de la normal explotación...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba