SAP Barcelona 284/2010, 18 de Mayo de 2010
| Ponente | PASCUAL MARTIN VILLA |
| ECLI | ES:APB:2010:5486 |
| Número de Recurso | 963/2009 |
| Procedimiento | VERBAL - COGNICIóN |
| Número de Resolución | 284/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEGUNDA
ROLLO Nº 963/2009-A
DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 923/2008
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BADALONA (ant. Cl-3)
S E N T E N C I A Nº 284/2010
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
D. PASCUAL MARTIN VILLA
D. JOAQUIN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil diez
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 923/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona (ant. Cl-3), a instancia de D. Luis Alberto representado por la Procuradora Dª. Josefa Manzanares Corominas y defendido por el Letrado D. Francesc Fernández Coromina contra Dª. Bibiana representada por el Procurador D. David Muns Falcó y dirigida por la Letrada Dª. Jennifer Losada García y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Junio de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. García Martínez, en nombre y representación de D. Luis Alberto, frente a DÑA. Bibiana, y por ello: DECRETAR el divorcio y consecuente disolución del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 23/06/02, asumiendo cada parte las costas causadas a su instgancia y las comunes por mitad, acordándose las siguientes medidas definitivas: -La disolución del matrimonio en los términos antes descritos.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, a la madre SRA. Bibiana .- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM002 . NUM001 de Badalona al padre SR. Luis Alberto, sin perjuicio de que, si variaren sustancialmente de nuevo, las circunstancias que han motivado la presetne resolución, se inste el procedimiento oportuno en base al artículo 775 de la LEC .- Se establece a favor del padre no custodio, el régimen de visitas consistente en: 1.- En primer lugar, un régimen amplio y flexible, regido por el común acuerdo entre los progenitores, tomando en consideración las necesidades de la menor, así como, sus obligaciones escolares y extraescolares.- 2.- En defecto de acuerdo, se establecerá el régimen que se contiene en el presente ordinal y los siguientes, esto es: fines de semanas alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.- 3.- Mitad de periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo a la madre el primer período y al padre el segundo periodo en los años pares, y viceversa en los años impares.- 4.- En los años partes, que la hija quede en compañia de la madre la primera quincena del mes de julio y agosto, y el padre la segunda quincena y viceversa en los años impares.- 5.- La última semana del mes de junio y la primera semana de septiembre se regirá por el régimen de visitas ordinario.- Se establece a favor de la hija menor, la cantidad en concepto de pensión alimenticia, de TRESCIENTOS DIEZ EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (310,31) mensuales, que se abonarán por el padre, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la esposa, y que se incrementarán anualmente, en la forma en que se actualicen el índice de precios al Consumo o IPC, correspondiente al mes de enero".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y
Por el Sr. Magistrado-Juez del juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Badalona se dictó sentencia en fecha 5 de Junio de 2009 mediante la que y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se atribuyó al padre de la menor el uso y disfrute (sic) de la vivienda familiar, sita en Badalona, sin perjuicio de que si variasen las circunstancias que han motivado la presente resolución, se inste el procedimiento oportuno en base al artículo 775 de la LEC .
Frente a la expresada resolución se alzó la madre interesando en primer término la nulidad de actuaciones practicadas en el presente procedimiento desde el momento inmediatamente posterior a la celebración del juicio, debiendo retrotraerse el procedimiento a dicho estado procesal, en razón de los argumentos alegados como cuestión previa y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 227.1 de la LEC . Subsidiariamente, interesó la recurrente se tuviese por formalizado recurso de apelación contra la disposición cuarta de las medidas del fallo de la sentencia de divorcio, y tras los trámites oportunos se dictase sentencia por la que, revocando parcialmente la resolución objeto de apelación, se acordase la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la madre y de la hija del matrimonio.
La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso de la madre, y, en relación a la alegada nulidad de actuaciones por su inasistencia al acto de la vista, puso de manifiesto que la intervención del Ministerio Fiscal se prevé en el art. 749.2 de la LEC, al objeto de cumplir una función de garante de los intereses del menor y en defensa del principio de legalidad. Dicho precepto exige una intervención directa, de vigilancia y de control, sin necesidad de actuar con el carácter de parte en el sentido estricto del término. A tal efecto, añade, en el presente procedimiento existe suficiente constancia del emplazamiento del Ministerio Fiscal, de su contestación a la demanda solicitando, entre otros, la exploración del menor, de su citación para la vista, así como de la notificación de la sentencia dictada. "No cabe, por tanto, la nulidad de actuaciones aún cuando no estuviera presente físicamente ninguno de sus representantes en el acto de la vista" (AP Barcelona 27/03/02 ). A mayor abundamiento, no consta que...
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