SAP Baleares 77/2010, 25 de Marzo de 2010
| Ponente | MARGARITA BELTRAN MAIRATA |
| ECLI | ES:APIB:2010:502 |
| Número de Recurso | 240/2007 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 77/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección 1
Rollo: 240/07
Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA
Proc. Origen: P.A. Nº 218/06
SENTENCIA nº 77/10
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS
Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA
D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA
Dª MONICA DE LA SERNA DE PEDRO
En PALMA DE MALLORCA, a 25 de marzo de 2010.
La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA y el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA Y Dª MONICA DE LA SERNA DE PEDRO, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 240/07, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:
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-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno a Hipolito como autor responsable de un delito de contrabando, del art. 2.1.a) de la LO 12/1995, de represión del contrabando, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 337.785#98 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causada en la instancia, incluidas las propias de la Acusación Particular.
En el orden civil Hipolito abonará a la Hacienda Pública española, en concepto de indemnización correspondiente al IVA devengado y no satisfecho por la importación del diamante la suma de 27.022#88 #; cantidad líquida que devengará el interés de demora correspondiente desde la fecha del 24.12.04. Se decreta el comiso a favor del Estado español del anillo con brillante intervenido".
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-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Hipolito, actuando como Procurador en su representación JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS, con asistencia Letrada de Mª ELENA DARDER ADROVER; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL, y, el ABOGADO DEL ESTADO.
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-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.
Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.
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-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª. MARGARITA BELTRAN MAIRATA
HECHOS PROBADOS
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.
I./ La representación procesal de Hipolito, en disconformidad con el pronunciamiento condenatorio de instancia por delito de contrabando, interpone recurso de apelación, que sustenta en los siguientes motivos:
Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E .
Se dice que los hechos declarados probados en la resolución recurrida, tienen una relevancia puramente administrativa, en tanto los preceptos penales deben ser interpretados de manera restrictiva. Si se dice que la mercancía intervenida pertenecía originariamente a un país comunitario (Alemania), tan solo cabría el análisis de si el IVA fue o no pagado, cuestión ésta meramente administrativa y que al no alcanzar la categoría de delito (art. 305 C.P .) no procede entrar a examinar en la presente alzada, sin que quepa hablar de si se ha producido una acción importadora conforme al art. 2.1.a/ de la L.O. 12/1995 por el mero hecho de hacer prevalecer el itinerario seguido para el traslado de la mercancía hasta nuestras fronteras.
A ello añade que nada hace pensar en un comportamiento doloso, si se aplicara la causa excluyente del error, y como no cabe la comisión culposa, la conducta devendría atípica.
Por infracción, por inaplicación, del art. 14 del C. Penal .
Se alega que, si como dice el Juzgador de Instancia, es evidente la dificultad de un conocimiento exhaustivo de la legislación aduanera, para un particular puede devenir en tarea imposible. Y a ello nada obsta que el recurrente fuera accionista de una compañía petrolera, pues no implica tener conocimiento de derecho internacional ni tráfico comunitario.
Abunda sobre ello las diferentes opiniones vertidas en las pruebas periciales.
Los informes de la propia Agencia de Aduanas son contradictorios, pues por una parte se sostiene que "si su hubiera pagado el Iva en Alemania todo sería correcto" y por otra que "el hecho de que pague el IVA, no es lo que determina el delito". Ante ello se pregunta el autor del recurso ¿qué garantías tenía el acusado de que fuese válida la asesoría que hubiere recibido el acusado, si la propia Hacienda se contradice?.
Por otra, hace notar que las peritos de la defensa sostuvieron que el hecho de que un particular compre en Alemania y se le entregue la mercancía en Suiza antes de proseguir su viaje desde Moscú a España, no constituye importación, ya que se trata de una mercancía en tránsito. Que el recurrente no tenía que declararla, puesto que esta situación queda sujeta al Convenio de 1.987, ó subsidiariamente al convenio bilateral de España y Suiza, no al Código Aduanero Comunitario.
A ello añade que no está claro si una mercancía comunitaria pierde dicho carácter por el hecho de salir de territorio aduanero comunitario para ser entregada a su propietario en el aeropuerto de Zurich y ser reintroducida por éste en territorio aduanero.
Y agrega que nadie advirtió al recurrente (de la joyería de Munich) de la necesidad de declarar el brillante, y que, quien contrató a la agencia de transporte Brinks hasta Suiza fue la Sra. Celia, todo lo cual escapa a la voluntad del acusado, quien se limitó a recoger el brillante, firmar el albarán de entrega ante agentes de aduanas y proseguir el viaje a Mallorca.
La complejidad del asunto, a su entender, hace que concurra un error de prohibición, que excluye la responsabilidad penal.
Por infracción, por aplicación indebida, del art. 2.1.a) de la L.O. 12/1995 .
La sentencia - considera el recurrente- no basa la tipicidad de la acción en que el brillante se importase sin haberse despachado o se hubiese ocultado a la Administración, sino porque se entrega el diamante en Suiza, ya que se reconoce que, si se hubiera entregado directamente desde Alemania a Palma, no existiría delito de contrabando.
A ello añade que el delito de contrabando es un delito fiscal; que el sujeto pasivo de la obligación de pago del IVA, era la Joyera Doña. Celia, no el acusado, y nadie mas que la Hacienda de Alemania puede controlar si se pagó o no el Iva, pese a que la defensa ha aportado la declaración de IVA de Doña. Celia . Y, que aún en el supuesto de que la factura hubiere llevado el IVA, el Sr. Hipolito no puede controlar la obligación que incumbe a Doña. Celia .
Por infracción, por inaplicación, del art. 5.2 de la L.O. 12/1.995 .
Al efecto, se dice que es improcedente el comiso del brillante. Es una mercancía de lícito comercio, y es patente la buena fé de la Sra. Felisa, que adquirió el brillante via donación de su esposo (art. 609 C.C .) con ocasión de su cumpleaños, portándolo en un anillo en el momento de su intervención por la G. Civil en el aeropuerto palmesano.
Y, sobre ello, nada se dice en la sentencia, limitándose a decretar el comiso, como una consecuencia del delito, no como pena accesoria propiamente dicha.
Por todo ello, insta la revocación de la sentencia, el dictado de otra de signo exculpatorio, con devolución del anillo a la Sra. Felisa, esposa del recurrente, por ser adquirente de buena fé.
II./ El Ministerio Fiscal, en el traslado del recurso, dejó transcurrir el plazo sin evacuar cita alguna.
Por su parte, la Abogacía del Estado impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia.
Al efecto, se dice que es incierto que se haya aplicado extensivamente el concepto "importación": la mercancía salió de territorio aduanero comunitario; su estancia en Suiza no lo fue en régimen de tránsito comunitario (el acusado no comunicó en Alemania que el destino final fuese España, sin que tenga sentido que, si la mercancía se encontraba en ese régimen, las autoridades suizas alertaran a las españolas); antes al contrario, la mercancía estuvo en Suiza en régimen de admisión temporal para su posterior reexportación, y, como consecuencia de todo ello, perdió la condición de mercancía comunitaria.
Por tanto, al no presentarla para su despacho en las oficinas aduaneras de Palma, cuando su valor era de 168.892,99#, dejando con ello de abonar el IVA al 16%, se dá cumplidamente la conducta penal del art. 2.1 a/ de la Ley .
Que la intencionalidad es clara: ninguna explicación creíble se ha ofrecido del porqué no se remitió el brillante desde Alemania a Palma; antes bien, se ha creado una apariencia de exportación a Suiza; y, en la aduana suiza, se oculta el destino final a España con el fin de no levantar sospechas sobre el impago del IVA; son las propias autoridades suizas quienes sospechan ante la contradicción entre el régimen declarado en aduanas y el destino de la mercancía; el acusado tiene nacionalidad griega y reside en España, pese a lo cual no le sorprende que en la factura se omita el Iva; es con posterioridad cuando presenta otra factura con la inclusión del Iva; y finalmente su capacidad económica y experiencia en...
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