SAP Barcelona 11/2010, 27 de Enero de 2010
| Ponente | MARIA MONTSERRAT BIRULES BERTRAN |
| ECLI | ES:APB:2010:1400 |
| Número de Recurso | 38/2008 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 11/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO NÚM. 38/08
[Sumario núm 1/08
Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí]
S E N T E N C I A No.
SSas. Iltmas.
D. JESUS NAVARRO MORALES
Dª MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN
Dª EUGENIA BODAS DAGA
En Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil diez.
VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 1/08 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Rubí (Barcelona), seguida por un delito contra la salud pública por tenencia de sustancia tóxica que causa grave daño a la salud, en concreto MDMA, éxtasis, contra Mariano dni NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el
1.12.1965 en Barcelona, hijo de Diego Fernando y de Milagros, con domicilio en Valldoreix-St. Cugat del Vallés (Barcelona-España), solvente, carente de antecedentes penales, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª Jorge Rodríguez Simón y defendido por la Letrada Dª Verónica Reyes del Moral, en situación de prisión provisional desde 9.04.01 hasta 19.10.01 por la presente causa y actualmente en libertad provisional; y contra Teofilo dni NUM001, mayor de edad, nacido el día 18 de septiembre de 1967 en Valencia, hijo de Juan y Justina, con domicilio en Valencia (España), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta,, representado por el/la Procurador/a Sr/a Manjarín Albert y defendido por la Letrada Sra. Cano Cano, en libertad provisional por esta causa ;siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, Ilma. Sra. Carmen Rubio y ponente la Ilma. Sra. Dª.MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN,0 quien expresa el parecer del Tribunal.
Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas,con las precisiones introducidas según acta, formula acusación contra Mariano y Teofilo como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria cantidad, por la tenencia destinada al tráfico de 6680,673gr netos de MDMA,éxtasis, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP e interesando la imposición a cada uno de ellos de las penas de nueve años y un día de prisión, multa de setecientos mil euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas por mitad.
Por su parte la respectivas Defensas han elevado a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias, si bien por la defensa del Sr. Teofilo subsidiariamente a la absolución interesada, se ha calificado los hechos como un delito contra la salud pública,subtipo agravado de sustancia que causa grave daño a la salud en notoria cantidad, siendo cómplice su defendido y por concurrir dos atenuantes muy cualificadas a saber la de dilaciones indebidas y la de colaboración,alternativamente interesa la imposición de la pena de prisión de un año y tres meses, sin imposición de multa al no haber acreditado la acusación el valor de la droga o alternativamente con multa por importe sólo de 150.000# y costas.
Las presentes actuaciones se iniciaron en el año 2001 no habiéndose elevado a esta Audiencia Provincial hasta 5 de diciembre de 2008 . Ambos acusados se hallan en situación de libertad provisional por la presente causa.
HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO QUE:
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En fecha 22 de marzo de 2001 por la Brigada de la Policía Judicial de Barcelona, Grupo de Estupefacientes, se presentó oficio ante el Juzgado de Guardia de Rubí, desempeñada tal función por el Juzgado de Iª instancia e Instrucción núm. 1 de los de Rubí (Barcelona), interesando se decretase la intervención telefónica y consiguiente escucha, por plazo de treinta días de los teléfonos móviles núms. NUM002, atribuido a Mariano, el NUM003 atribuido a un tal Mustafá no identificado en esta causa y el NUM004 cuyo usuario se atribuía a un ciudadano turco inidentificado. Ello con el fin de comprobar si el primero,junto con dos varones más,trataba de poner en funcionamiento una red para organizar la importación, recepción y distribución de comprimidos de MDMA desde Holanda hasta la costa del levante español, Cataluña y Valencia.
El referido Juzgado de Instrucción en la misma fecha dictó auto, sin numerar diligencias, autorizando la intervención y escucha de los referidos teléfonos por plazo de treinta días. Procediendo acto seguido,en igual fecha, a incoar Diligencias previas, las núm 300/2001, por hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal ordenando estar a las resultas del anterior auto.
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A resultas de las escuchas autorizadas sobre las 19:30 hs del día 6 de abril de 2001, en la confluencia de las calles Comtes d' Urgell y Londres de Barcelona agentes del CNP,grupo II de la Policía Judicial de la Jefatura Provincial de Barcelona, intervinieron en el vehículo matrícula X-....-XX condicido por su propietario Teofilo y ocupado como copiloto por Mariano, la cantidad de 20.000 pastillas contenidas en 22 bolsas de plástico de sustancia que,debidamente analizada y pesada, resultó ser MDMA, de nombre común éxtasis, con peso neto de 5874,165 g y pureza del 26,8%, que se hallaban en el interior de una bolsa deportiva depositada a los pies del copiloto. Quedando detenidos en tal acto conductor y acompañante.
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Hallándose detenido en dependencias de Comisaría Mariano manifestó al inspector del CNP nº NUM005 que en su habitación personal, en el domicilio familiar sito en Valldoreix-St. Cugat del Vallés, había un paquete de idénticas características. En su razón se interesó del Juzgado de Guardia y se autorizó por el de Iª Instancia e Instrucción núm 3 de los de Rubí,la entrada y registro en tal domicilio ello en virtud de Auto de fecha 7 de Abril de 2001, hallándose en el dormitorio de Mariano un paquete con casi 3000 pastillas que debidamente analizadas y pesadas resultó ser 806,508gr netos de MDMA con una pureza del 26,5%.
Ambas defensas plantean la nulidad de las pruebas aportadas por la acusación pública en los términos que en sus escritos y acta del juicio oral constan, así como, subsidiaria impugnación de la cadena de custodia de la droga intervenida y muestras analizadas.
En cuanto a la primera cuestión es de ver que ambas defensas sostienen que la sustancia hallada en el vehículo ocupado por los acusados no lo fue por investigación policial acreditada ninguna ni por investigación judicial sino que lo fue, única y exclusivamente, como consecuencia de una autorizada intervención telefónica de índole prospectiva -vetado constitucionalmente- y dictada por resolución judicial falta de toda motivación y por lo antedicho del sustrato legal y constitucionalmente exigido para generar legal y legítima afectación al derecho fundamental de la privacidad de comunicaciones personales, en este caso de Mariano ; y dado que los subsiguientes hallazgos, las pastillas en el vehículo de Teofilo y las halladas en el dormitorio del primero de ellos ( es de significar que las al parecer halladas en un posterior registro del vehículo no son objeto de acusación) devienen de tal defectuoso origen que comportó violación de derechos fundamentales, ello implica su contaminación e invalidación probatoria en virtud de lo establecido por el art. 11.1 LOPJ . .Significando igualmente la defensa de Teofilo que no preexistiendo dato ninguno respecto del mismo ni conocimiento siquiera de su existencia en el oficio policial, origen de la presente causa, la mera indiciaria implicación de su defendido deviene igualmente contaminada con los mismos efectos de nulidad probatoria dimanante de la doctrina ya conocida de los frutos del árbol envenenado.
Así pues resulta preciso analizar la impetrada nulidad de las pruebas por entender que de concurrir la misma ello afectaría a las aportadas en el acto del juicio oral y la posibilidad o no de su valoración. Debiéndose por demás no sólo examinar la realidad o no de la causa de nulidad aducida, sino si caso de concurrir, si existe prueba no contaminada practicada en el acto del juicio oral que...
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