SAP Barcelona 255/2010, 11 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA |
| ECLI | ES:APB:2010:5607 |
| Número de Recurso | 582/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 255/2010 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO Nº 582/2009
JUICIO ORDINARIO Nº 948/2006
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 255/10
Iltmos. Sres.
Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER
Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA
D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO
En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 948/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, a instancia de ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELISA RODÉS CASAS, contra GRUPO LAR PROMOSA, S.A. (Sociedad Unipersonal), representada por el Procurador de los Tribunales D. FEDERICO BARBA SOPEÑA.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación de la actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:
Que estimando en parte la demanda formulada por ALDESA CONSTRUCCIONES S.A. contra SOCIEDAD INTERNACIONAL DE PROMOCIONES URBANAS y estimando en parte la reconvención formulada por la referida contra la inicial actora:
- Debo condenar y condeno a SOCIEDAD INTERNACIONAL DE PROMOCIONES URBANAS S.A.
- A satisfacer a ALDESA CONSTRUCCIONES la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL EUROS CON CATORCE CENTIMOS- 363.337,14 #, más IVA, en concepto de mayor obra efectuada, incremento de medición y cambio de calidades. - A satisfacer a ALDESA CONSTRUCCIONES la suma de SESENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y DOS EUROS- 64.062 #, más IVA en concepto de costes indirectos no amortizados por la mayor duración de las obras.
- A satisfacer a ALDESA CONSTRUCCIONES la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROSCIENTO CINCUENTA MIL EUROS -150.000 #- en concepto de "bonus".
- A satisfacer a ALDESA CONSTRUCCIONES la suma de MIL CUARENTA Y DOS EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS- 1.042,28 #,, por el coste de mantenimiento del aval nº 352310 desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 13 de octubre de 2005.
- A la devolución del aval número 352306 por importe de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA CENTIMOS- 242.188,30 #, así como al pago de los gastos de mantenimiento que se vayan devengando desde el 14 de julio de 2005 hasta su efectiva cancelación, a determinar en ejecución de sentencia.
- A satisfacer a ALDESA CONSTRUCCIONES DE SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VENTIDOS EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS- 68.422,27 #, correspondientes a la factura 390/2004.
- A satisfacer a ALDESA CONSTRUCCIONES la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS- 242.188,29 # en concepto de devolución de retenciones practicadas en las certificaciones.
- Debo condenar y condeno a ALDESA CONSTRUCCIONES S.A.. a satisfacer a SOCIEDAD INTERNACIONAL DE PROMOCIONES URBANAS S.A la suma de CATORCE MIL SETECIENTOS EUROS- 14.700 #, suma a compensar con la mayor debida por la reconviniente.
Cada parte satisfará las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso a dicho recurso y en el mismo escrito impugnó la sentencia, impugnación a la que se opuso la parte contraria; elevándose finamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2010.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA.
GRUPO LAR PROMOSA, S.A., Sociedad Unipersonal ("PROMOSA") plantea en su recurso los siguientes motivos:
-
- Incongruencia de la sentencia recurrida, pues condena a PROMOSA por conceptos que no habían sido reclamados en la demanda.
Considera que aunque la sentencia de instancia asume íntegramente las conclusiones del dictamen del perito judicial, Sr. Horacio, excluye algunas partidas de obra porque no fueron reclamadas por la demandante, dado que no eran objeto del dictamen de la actora elaborado por el Sr. Patricio, pero afirma que la sentencia estima algunas partidas por aumento de obra e incremento de medición (PN 4, PN 5, PN 9 e IM 18), que ascienden a 17.829,90 #, que tampoco habían sido reclamadas.
-
- Improcedencia de la condena a PROMOSA, al abono de 363.337,14 #, más IVA, por "mayor obra efectuada, incremento de medición y cambio de calidades".
Afirma la recurrente que la sentencia prescinde por completo de lo pactado en el contrato suscrito el 24-11-2003 (dto. 2 de la demanda), cuya aplicación es inexcusable en virtud de lo dispuesto en el art. 1091 CC . Indica que las partes acordaron la ejecución de las obras por un precio cerrado, que comprendía los trabajos expresamente previstos en el Proyecto, y también aquellos que, por ser imprescindibles para su ejecución, había que entender incluidos en él (estipulaciones 1 y 2 del contrato). Así entiende que: I.- No procede la condena por exceso de medición de unidades de obra previstas en el Proyecto, porque ALDESA se comprometió a ejecutar, por un precio cerrado, todas las unidades de obra comprendidas en el Proyecto, con independencia de la medición real de dichas unidades (estipulación 2.5.), y ello es acorde con lo establecido en el art. 1593 CC, y sólo puede pedir aumento del precio cuando se modifique el proyecto, puesto que el constructor asume el riesgo económico de pérdida o ganancia en la realización de la obra convenida. Y entiende que no resulta aplicable la doctrina del enriquecimiento injusto, puesto que estaría plenamente justificado por la estipulación 1.1 del contrato, por la que ALDESA se comprometió a realizar, por un precio cerrado, todas las unidades de obra previstas en el Proyecto. Y señala que es en el Presupuesto de ejecución (anexo VII del contrato), donde se contienen las mediciones que se quedaron "cortas", circunstancia que debe ser asumida por ALDESA, que debió detectar cualquier error en el presupuesto.
-
Considera que las unidades de obra necesarias para la ejecución del Proyecto estaban comprendidas en el precio cerrado, pues eran imprescindibles para ejecutar debidamente el mismo (estipulaciones 1.1, 1.5, y 2.5). Así las partidas PN 1 (demolición de antiguas cimentaciones no visibles de mampostería), PN 2 (hormigón muretes por bataches), CC 2 (sellado pantallas cimentación e impermeabilización), y CC 4 (suministro y colocación de chimenea metálica especial).
-
En cuanto a las demás partidas, que señala como pretendidas modificaciones de Proyecto, invoca error en la valoración de la prueba, puesto que no ha quedado acreditada ni la realidad de los aumentos de obra, ni justifica el importe reclamado, puesto que el informe del perito judicial, Don. Horacio, en el que se fundamenta la sentencia, lo considera falto de rigor y de nula credibilidad, frente al rigor del informe de su perito, la Sra. Natividad, que analiza detalladamente las diferentes partidas.
-
Añade que además la revisión del precio por modificaciones de Proyecto estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos previstos en la estipulación 4. 1 del contrato, es decir, a la conformidad previa y escrita de la Propiedad, Dirección Facultativa y Proyect Manager con la variación, y la fijación del correspondiente precio contradictorio de acuerdo con los criterios allí establecidos, y esos requisitos no se han cumplido. Considera asimismo que la sentencia no puede aplicar el art. 1593 CC, que permite la revisión del precio si se modifica el Proyecto con la autorización del propietario, porque el precepto tiene carácter dispositivo, por lo que puede ser excluido por acuerdo entre las partes, que es lo que sostiene que ocurrió, pues afirma que regularon la revisión del precio por cambio de obra, condicionándola a los dos requisitos expuestos.
-
-
- Reitera que debió aplicarse la cláusula penal por retraso, y estimarse la reconvención en los 400.707,42 # reclamados, pues el retraso en la terminación de las obras es imputable a ALDESA, errando la sentencia pues, aunque reconoce que la demandante se retrasó dos meses, pero consideró la dilación justificada porque las condiciones del terreno no eran las que se detallaban en el estudio geotécnico realizado, lo que retrasó la ejecución en dicha fase; porque PROMOSA no entregó el listado de los acabados de las viviendas (programa "Electra"); por los aumentos de obra; y por las lluvias caídas durante la ejecución de las obras. Y califica la recurrente esta conclusión como arbitraria, falta de motivación y errónea, pues ninguna de las pretendidas justificaciones del retraso ha quedado acreditada. Así:
-
En cuanto al terreno por aplicación de la estipulación 1.5 del contrato, pues la demandante manifestó haber comprobado sus características geológicas y geotécnicas, renunciando a justificar retraso alguno alegando desconocimiento de tales extremos. Pero además destaca que el perito de la actora, Don. Patricio, reconoció en la vista que el tiempo perdido en la fase de excavación del terreno se recuperó.
-
En relación al programa "Electa", afirma que PROMOSA no estaba obligada a entregar los listados de acabados a ALDESA hasta la finalización de la ejecución de la estructura (estipulación 4.6). Si finalizó el 3-12-2004, y la entrega se produjo el 2-12- 2004, se cumplió con el plazo pactado.
-
Y afirma que tampoco los supuestos aumentos de obra explicarían el retraso, pues ninguno de los peritos ha tratado siquiera...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba