SAP Madrid 271/2010, 13 de Mayo de 2010

PonenteCARLOS CEZON GONZALEZ
ECLIES:APM:2010:9669
Número de Recurso430/2009
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución271/2010
Fecha de Resolución13 de Mayo de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00271/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7007025 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 430 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 383 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

De: KAMASUTRA SL

Procurador: MARIA ISABEL GARCIA MARTINEZ

Contra: ASJA PROYECTOS Y REFORMAS, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL

Procurador: DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de mayo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado ASJA PROYECTOS Y REFORMAS S.L., representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero y asistido del Letrado D. José Manuel Mira Bustingorri, y de otra, como demandado-apelante RESTAURANTE KAMA SUTRA S.L., representado por la Procuradora Doña Isabel García Martínez y asistido de la Letrada Dª María Dolores Nuche García.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia Treinta y Siete de los de Madrid se dictó en el indicado procedimiento de juicio ordinario 383/08, con fecha 31 de marzo de 2009, sentencia con Fallo del tenor siguiente:

"1º.- Que estimando parcialmente tanto la demanda principal interpuesta en nombre y representación de ASJA PROYECTOS Y REFORMAS, S.L. contra RESTAURANTE KAMA SUTRA, S.L. como la demanda reconvencional interpuesta en nombre de ésta contra aquélla, debo condenar y condeno a la demandada reconviniente a pagar a la demandante reconvenida la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (79.136,81 EUROS).

"2º.- Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

"3º.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas tanto respecto de la demanda principal como reconvencional".

SEGUNDO

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Restaurante Kama Sutra S.L. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 22 de junio de 2009 .

TERCERO

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 16 de febrero de este año se admitió la prueba testifical solicitada por la parte apelante, Restaurante Kama Sutra S.L., en su escrito de interposición del recurso, consistente en que se oyese a los testigos Doña Agueda, Don Roman, Don Víctor, Don Luis Alberto y, como testigo-perito, a Don Iván, así como la prueba testifical interesada por la parte apelada, Asja Proyectos y Reformas S.L., en su escrito de oposición al recurso, consistente en que se oyese como testigos a Don Baltasar (representante legal de Servicio de Vertidos S.A.L.), Don Damaso (representante legal de Friotécnica S.L.) y Don Ezequias (representante legal de Ecolux S.L., por error fue designado como Hilario ), en todos los casos como prueba indebidamente denegada en la primera instancia. En el mismo auto se señaló para la VISTA PÚBLICA del recurso el 28 de abril de este año.

Por providencia de 26 de febrero de 2010, dada la coincidencia del indicado día con otro señalamiento al que debían asistir la abogada y la procuradora de Restaurante Kama Sutra S.L., se trasladó la vista de esta apelación al 12 de mayo de 2010.

Dicho día 12 de mayo se celebró la VISTA PÚBLICA con asistencia de los procuradores e intervención de los letrados de las partes, Sra. García Martínez y Sr. Collado Molinero (procuradores) y Sra. Nuche García y Sr. Mira Bustingorri (abogados), practicándose la prueba consistente en testimonio de Doña Agueda, Don Roman, Don Luis Alberto, Don Iván, Don Baltasar, Don Damaso y Don Ezequias . No compareció el testigo Sr. Víctor . Seguidamente los letrados de las partes informaron al Tribunal, comenzando por la letrada de la parte recurrente, quedando el recurso visto y concluso para dictar sentencia.

El mismo día la apelación fue deliberada y decidida por este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Tribunal acepta los Fundamentos Primero al Tercero y Quinto de la sentencia apelada.

También acepta el Cuarto (partidas 2.17, 2.22, 2.23 y 2.29 de la liquidación del 19 de julio de 2007 (folio 41 de las actuaciones de la primera instancia), en lo que no se oponga a lo que luego se dirá.

Rechaza el Fundamento Sexto en lo que se opone a lo que luego se expresará (sobre obras no pactadas, climatización y obras para la subsanación de la red de desagüe en el sótano encargadas a Don Iván ).

Acepta el Fundamento Séptimo en lo coincidente con lo que luego se expondrá (penalización por retrasos).

Y acepta el Fundamento Octavo (sobre costas).

SEGUNDO

Asja Proyectos y Reformas S.L. (en adelante Asja) formuló demanda contra Restaurante Kama Sutra S.L. (Kama Sutra en futuras menciones) en reclamación de 86.370,54 euros, en concepto de precio pendiente de pago de la obra de acondicionamiento realizada por Asja en local a disposición de la demandada, como arrendataria, sito en la calle Hilarión Eslava, número 47, en Madrid.

El presupuesto inicial (de 30 de enero de 2007) importaba 114.122,80 euros más el impuesto sobre el valor añadido (folios 15 al 27) y el precio final de la obra, según liquidación de la actora de fecha 19 de julio de 2007 (folios 38 al 51), ascendió a 186.647,02 euros, incluido el impuesto.

Kama Sutra se opuso a la demanda invocando compensación por importe de defectos, obras realizadas por la propiedad para la subsanación de la red de desagüe en el sótano (encomendadas a Don Iván ) y partidas no pactadas (96.234,69 euros, con el impuesto, según informe pericial de Don Elias ) más importe de las partidas 2.17. 2.22, 2.23 y 2.29 de la liquidación de 19 de julio de 2007, como no encargadas por la propiedad y no incluidas en el informe pericial citado (2.129,34 euros).

Y formuló reconvención contra la actora en reclamación de 43.993,49 euros por los conceptos siguientes:

-11.993,49 euros por diferencia entre importes de defectos, subsanación de la red de desagüe en sótano, obras no pactadas y partidas 2.17, 2.22, 2.23 y 2.29 de la liquidación (98.364,03 euros), como adeudados a la demandada, y la cantidad reclamada por la actora (86.370,54 euros).

-24.400 euros por penalización pactada de 200 euros diarios por retraso de 122 días en la terminación de la obra, descontando 12 días por obra adicional.

-2.000 euros por diez días en que el restaurante tuvo que estar cerrado para la ejecución de obras en la red de saneamiento.

-5.600 euros por 28 días de cierre previsto para realización de la partida de climatización, no ejecutada.

La sentencia de la primera instancia estimó la demanda por 79.136,81 euros y la reconvención por

7.233,73 euros, de donde resultó una condena a Kama Sutra a favor de Asja por importe de 79.136,81 euros.

La sentencia admitió exclusivamente las deducciones del precio reclamado siguientes:

-77,28 euros de la partida 2.03 de la liquidación del 19 de julio de 2007 (informe pericial de Don Elias, apartado 6).

-5.165,85 euros de las partidas 3.02 y 3.18 de la misma liquidación -tarima flotante- (informe pericial de Don Elias, apartado 6).

-581,10 euros de la partida 3.14 de la misma liquidación (informe pericial de Don Elias, apartado 6).

-1.409,50 euros de la partida 5.03 de la misma liquidación (informe pericial de Don Elias, apartado 6).

En total, 7.233,73 euros, rechazando el resto de las deducciones pretendidas, así como cualquier penalización por retraso, considerando que las obras se iniciaron el 26 de febrero de 2007, no sufrieron ninguna paralización por disposición de la autoridad municipal, debe incrementarse el plazo pactado por aumento de la obra y, sin que conste un día cierto de terminación de las obras, "evidentemente -según la sentencia- no puede darse validez a la que expone la reconviniente".

"Debiendo entenderse -se dice en la sentencia, Fundamento de Derecho Séptimo, inciso final- que la reconvención se estima parcialmente en la partida antes señalada y que ya ha sido compensada al fijar la cantidad que debe recibir la entidad ASJA".

Kama Sutra recurre en apelación la anterior sentencia, a través de las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Infracción de garantías procesales en cuanto a la inadmisión de pruebas relevantes para la resolución final. Vulneración del artículo 24 de la Constitución.

[-Segunda.-] Error en la valoración de la prueba. Interpretación de los plazos de comienzo y fin de la ejecución de la obra.

[-Tercera.-] Error en la valoración de la prueba y de la aplicación del derecho sustantivo en cuanto a la valoración del auténtico contrato de ejecución de obra. La ampliación de obra. El consentimiento del propietario. Las partidas facturadas no aceptadas por Kama Sutra no incluidas en el informe pericial de Don Elias, por importe de 2.129,34 euros.

[-Cuarta.-] Error en la valoración de la prueba en cuanto a la defectuosa ejecución de la obra y la valoración de la pericial llevada a cabo por Don Elias .

TERCERO

[-Uno.-] Ha de rechazarse la primera alegación del recurso, sobre inadmisión de pruebas en la primera instancia, como motivo impugnatorio, desde el momento en que la apelante interesó en la segunda instancia la práctica de dichas pruebas (cuatro testificales y testimonio de Don Iván, como testigo perito), al amparo...

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