AAP Barcelona 60/2010, 14 de Abril de 2010

PonenteLUIS GARRIDO ESPA
ECLIES:APB:2010:3217A
Número de Recurso485/2009
ProcedimientoINCIDENTE
Número de Resolución60/2010
Fecha de Resolución14 de Abril de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 485/2009 - 1ª

INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES Nº 263/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

AUTO núm.60/10

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a catorce de abril de dos mil diez.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el incidente de medidas cautelares seguido con el nº 263/2009 (dimanante del concurso 70/2004) ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, promovido por IPM SrL, representada por la Procuradora Luisa Infante Lope y asistida de la Letrada Cristina Serrano, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y la concursada IAR IBÉRICA S.A., representada por el Procurador Federico Barba Sopeña y bajo la dirección del Letrado Juan Carlos Noguera de Erquiaga, que pende ante esta Sala por virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte solicitante contra los autos dictados por dicho Juzgado en fechas 9 de julio de 2009 y 16 de julio de 2009.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

IPM SrL presentó solicitud de medidas cautelares contra la concursada IAR IBÉRICA S.A., formándose los autos 263/2009 como incidente dimanante del procedimiento de concurso 70/2004. Tras la celebración de la vista fue dictado auto de fecha auto de fecha 9 de julio de 2009 por el que se desestimó la petición de nulidad de actuaciones interesada por la parte instante de las medidas. Así mismo, por auto de 16 de julio de 2009 se resolvió desestimar la medida cautelar solicitada, con imposición de costas a la parte instante.

SEGUNDO

Contra las anteriores resoluciones se interpusieron de forma acumulada sendos recursos de apelación, en un mismo escrito, por la parte solicitante, que fueron admitidos a trámite. La representación procesal de la concursada presentó escrito de oposición a los recursos.

TERCERO

Recibidos los autos incidentales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 24 de febrero. Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Antecedentes

I) En el recurso de apelación interpuesto por IPM SrL se ha acumulado la impugnación de dos autos dictados en el incidente de medidas cautelares nº 263/2009 por el Sr. Magistrado que tramita el procedimiento de concurso de IAR IBÉRICA S.A.: a) el auto de 9 de julio de 2009, que desestimó la petición de nulidad de actuaciones que planteó IPM SrL, solicitante de las medidas, en dicho incidente cautelar; y b) el auto de 16 de julio del mismo año, que desestimó la solicitud de adopción de medidas cautelares contra la concursada.

II) El referido incidente o pieza procesal del que dimanan sendos recursos tiene por causa y objeto la solicitud de medidas cautelares que formuló dicha parte, IPM SrL, consistentes en "mantener retenido" el importe de 213.544,67 euros en la cuenta bancaria de la concursada, al objeto de tutelar o asegurar cautelarmente las pretensiones de condena dineraria deducidas en la demanda de juicio ordinario que IPM SrL ha interpuesto ante el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona contra la concursada, su matriz italiana IAR SILTAL SpA y EDIFLOW 2004 S.L. (autos 288/2009 del JPI 28).

La finalidad perseguida con esta demanda principal es hacer efectivo el crédito por dicho importe (213.544,67 euros), motivado por el suministro de mercancías, que IPM SrL viene invocando de forma reiterada en el procedimiento de concurso frente a la concursada IAR IBÉRICA S.A., crédito del que, afirma, se ha visto despojada ilegítimamente por medio de una serie de operaciones fraudulentas. Este crédito ha sido reconocido en el concurso como titularidad de la matriz italiana IAR SILTAL SpA, y luego a favor de EDIFLOW 2004 S.L., por cesión de la anterior, habiéndose efectuado el pago íntegro a esta última.

IPM SrL, pese a ser notificada inicialmente por la Administración Concursal, en cuanto acreedora o posible acreedora, de la existencia del procedimiento concursal, a fin de que comunicara en forma su crédito, nada manifestó en el plazo legal y no impugnó la lista de acreedores. Posteriormente, casi culminada la fase de liquidación (abierta por auto de 27 de mayo de 2005 ), compareció en el concurso (en febrero de 2007) para reivindicar la titularidad del crédito, reconocido, como se ha dicho, a favor de un tercero (por las razones que veremos).

III) No se ha aportado en las actuaciones de medidas cautelares una copia de la demanda principal, de la que las medidas serían instrumentales (la demanda seguida ante el JPI nº 28), pero la solicitante insiste (por lo menos en su recurso) en que su contenido es idéntico al de la anterior demanda incidental que en el año 2007 presentó ante el juez del concurso y que dio lugar al incidente nº 144/2007 (demanda ésta cuya copia sí obra en el presente incidente), si bien, como veremos, por lo que resulta de lo aquí actuado, no existe una total identidad objetiva entre una y otra demanda.

Aquella anterior demanda incidental nº 144/2007 no fue admitida a trámite por el Juzgado Mercantil que conoce el concurso de IAR IBÉRICA S.A. por apreciar una indebida acumulación de acciones que determinaba la competencia de los Juzgados de Primera Instancia, decisión que fue confirmada en grado de apelación por el Auto de esta Sala de 28 de noviembre de 2007 (Rollo 639/2007 ).

Posteriormente, IPM SrL interpuso ante el Juez del concurso una nueva demanda incidental de idéntico contenido pero dirigida únicamente contra la concursada (incidente nº 75/2008), que tampoco fue admitida a trámite. Esta Sala, conociendo del recurso de apelación contra tal decisión de inadmisión por falta de competencia objetiva del Juez del concurso, resolvió mediante Auto de 22 de septiembre de 2008 (Rollo 340/2008), que el Juzgado Mercantil tenía competencia objetiva para el conocimiento de dicha demanda, sin perjuicio de que, una vez admitida la competencia, pudiera valorarse, entre otros factores, la pertinencia de la admisión del incidente concursal conforme al art. 194 LC y la correcta constitución de la litis. A la vista de esta resolución, el Juzgado dictó un nuevo auto, esta vez aceptando su propia competencia pero acordando la inadmisión de la demanda incidental (ya que determinaría la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no demandarse a los otros terceros a los que afectaría directamente la decisión de fondo, con lo que, de constituirse correctamente la litis, se produciría la misma situación contemplada por el auto que inadmitió la anterior demanda incidental nº 144/2007 ). IPM apeló esta nueva decisión judicial, pero posteriormente desistió del recurso.

IV) IPM SrL afirma que en la demanda principal presentada ante el JPI nº 28 solicitó como medida cautelar el embargo preventivo de bienes de la concursada concretado en la retención del importe reclamado en la cuenta bancaria de la concursada.

El citado JPI, en una primera providencia de 25 de febrero de 2009 (f. 312), constató las diferencias objetivas y de peticiones entre la anterior demanda incidental nº 144/2007 y la que ahora presentaba IPM SrL, y consideró que carecía de competencia objetiva, por lo que requirió a la demandante para que mantuviera las acciones cuya acumulación era procedente.

En otra providencia de la misma fecha (f. 318), respecto de la medida cautelar solicitada, acordó dar audiencia a la parte y al Ministerio Fiscal para que alegaran sobre la posible falta de competencia del Juzgado para acordar medidas cautelares contra la concursada.

Finalmente, por auto de 9 de marzo de 2009 (f. 13), el Juzgado de Primera Instancia, por expresa petición de la actora IPM SrL, acordó suspender el procedimiento hasta que el Juzgado Mercantil decidiera sobre la conclusión del concurso.

V) En el procedimiento de concurso estaba pendiente de resolución, entonces, la petición de conclusión por pago a todos los acreedores tras la fase de liquidación. En este concurso, y es indiscutido, la liquidación parcial del patrimonio de la concursada ha alcanzado para pagar las deudas de la masa y a todos los acreedores concursales, incluidos los subordinados, la integridad de sus créditos (y, por lo que parece, los intereses). El 3 de marzo de 2007, la Administración Concursal presentó la rendición final de cuentas (art. 181 LC ), que completó con un posterior escrito de 24 de enero de 2008, y en sucesivas ocasiones la concursada solicitó la conclusión del concurso y la liberación de las cantidades que permanecían retenidas por decisión del Juez del concurso (haremos referencia a estas retenciones, más concretamente a la que afecta al crédito reclamado por IPM SrL, seguidamente). IPM se había opuesto a la declaración de conclusión del concurso, por razón de las reclamaciones planteadas en persecución del crédito que invocaba.

En tal situación, IPM SrL acude al Juzgado de Primera Instancia en ejercicio de las acciones que considera que le asisten contra la concursada y las dos sociedades citadas para lograr, en definitiva, el cobro de su crédito. Al quedar en suspenso el procedimiento (por su propia petición) y tras advertir el JPI que carecía de competencia objetiva, se plantea la petición de medidas cautelares ante el Juez del concurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 48.2 LOPJ .

La petición se plantea, como se ha visto, cuando de facto el concurso ha concluido por pago a todos los acreedores, si bien está pendiente (al día de la solicitud de medidas cautelares) la formal decisión judicial de conclusión del concurso.

VI) La medida cautelar solicitada ante el Juez del concurso (y, por lo que parece, ante el JPI 28) consistía en "mantener retenido" el importe de 213.544,67 euros en la cuenta bancaria de la concursada. Y es que el Juez del...

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