AAP Baleares 56/2010, 27 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 56/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 27 Abril 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00056/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL PALMA DE MALLORCA
004
AUR03
PLAÇA D'ES MERCAT, 12
971/722370-72 971/227222
N.I. 07040 38 1 2009 0001311
RECURSO DE APELACION 0000423 /2009
Proc. EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000192 /2009
Órgano JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de PALMA DE MALLORCA
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
AUTO nº 56/2010
En Palma de Mallorca, a veintisiete de abril de dos mil diez.
VISTO por los Ilmos. Sres. al margen expresados, en grado de apelación, el presente recurso surgido en fase de ejecución de sentencia en del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, seguidos bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte actora-apelante Dª Celsa, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Fernando Rosselló Tous, y en su defensa el/la Letrado/a Dº/ª Guillermo Pou, y como parte demandada- apelada Dº Arturo, en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Nancy Ruys Van Noolen, y en su defensa el/la Letrado/a Dº/ª María Antonia Mateu; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
El auto dictado por la Ilma. Sr/a. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 7 de mayo de 2009 en los presentes autos de procedimiento de ejecución de sentencia, seguidos con el número 192/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación (auto aclarado posteriormente por nuevo auto de fecha 21 de mayo de 2009), exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se referirá:
"PRIMERO.- En convenio regulador del divorcio suscrito por las partes en fecha 29 de julio de 1.999 y aprobado en sentencia de fecha 15 de septiembre de 1.999, las partes acordaron entre otras medidas las siguientes: "a) en concepto de pensión alimenticia para los hijos el Sr. Arturo satisfará la cantidad de 110.000.- pts. Mensuales y para la fijación de la citada cantidad se ha tenido en cuenta, además de los gastos corrientes de alimentación, vestido y educación, incluidos los libros y material escolar de los menores, las actividades complementarias que los mismos realizan en la actualidad, consiguientemente no habrá lugar a aportaciones extras o complementarias del Sr. Arturo por dichos conceptos; b) los gastos extraordinarios de los hijos se abonaran: -los que tengan un origen medico no incluidos en la Seguridad Social, serán asumidos a razón del 50% por cada uno de los progenitores, gastos que con anterioridad a su realización, siempre que las circunstancias lo permitan habrán decidido de común acuerdo y por escrito, todos los pormenores que afecten a dichos gastos y a falta de acuerdo podrán solicitar autorización judicial; -los que tengan un origen lúdico y académico y cuenten para su realización con el consentimiento y autorización por escrito de ambas partes, serán abonados por mitad; - los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente...".
A la vista de las pruebas actuadas en autos a instancia de ambas partes, ha quedado acreditado que estas al margen de lo estipulado en convenio regulador del divorcio, alcanzaron otros acuerdos privados referentes al abono de los gastos extraordinarios de los hijos, acuerdos estos que han venido siendo cumplidos por los litigantes hasta el mes de diciembre de 2.007, fecha en la que el SR. Arturo comunicó a la SRA. Celsa que en lo sucesivo no prestaba su conformidad a la realización de determinados gastos y que limitaba su aportación extraordinaria, además de la pensión alimenticia fijada en convenio, al abono de la mitad del alquiler de la vivienda que ocupa la hija, la mitad de los billetes de avión y mitad de la matrícula, hechos estos que han sido reconocidos por las partes.
Lo que se pretende en la presente ejecución es que el Sr. Arturo abone determinadas cantidades que no fueron recogidas en convenio regulador del divorcio, ya que estos si bien alcanzaron acuerdos respecto del abono de determinados gastos, no quisieron que estos acuerdos privados fueran homologados judicialmente, por lo que difícilmente podrá ser ejecutado un contenido económico si no se estableció en resolución judicial, ya que el título que sirve de base a la ejecución es el Auto de medidas previas provisionales, sentencia de separación, divorcio, nulidad y modificación de medidas ya que en caso contrario se vulneraria lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial según el cual las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos, debiendo entenderse que las cantidades de más abonadas por uno u otro de los progenitores, al margen de lo acordado en sentencia o resolución judicial, ha de ser entendidas como actos de mera libertad y por tanto no pueden ser objeto de reclamación en procedimiento de ejecución derivada de un proceso matrimonial, por lo que
Vistos los artículos citados y demás de general y concordante aplicación,"
En consecuencia, en la Parte Dispositiva del auto de primera instancia, objeto del presente recurso (una vez aclarada la misma mediante auto de 21 de mayo de 2009 ), se acordó lo que literalmente se transcribirá:
No ha lugar a despachar ejecución a instancia de Dª Celsa contra D. Arturo al no estar contemplada la reclamación en el titulo judicial que se pretende ejecutar. Se imponen las costas de la presente ejecución a la parte ejecutante.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Celsa, y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:
· SEGUNDA.- Para un adecuado planteamiento y entendimiento de los motivos del presente Recurso se hace necesario desgranar en primer lugar los conceptos de los gastos extraordinarios reclamados por mi representada con reflejo en el dictado del Convenio Regulador, para seguidamente poner de manifiesto las profundas contradicciones y la falaz afirmación de la parte adversa, contenida en su escrito de Oposición y reiterada sin probanza alguna en el acto de la vista, consistente en afirmar que nunca se le habían comunicado dichos gastos, ni que los mismos fueren previamente consensuados, ni que estuviere conforme con su realización; y, por cierto confundiendo respecto de lo estipulado en el Convenio Regulador, gastos de carácter médico, con gastos de actividades lúdicas y con gastos de orden académico, los cuales tienen un tratamiento diferente no sólo en el citado Convenio sino incluso a nivel de doctrina jurisprudencial.
En efecto, en la demanda ejecutiva mi representada reclama el abono conforme a lo pactado de la 12 de toda una serie de gastos extraordinarios, cabiendo distinguir a nivel conceptual tres grandes conceptos:
a.- GASTOS DE CARACTER MEDICO, tales como la sustitución de cristales de gafas del hijo MATEU en Diciembre de 2.007 por importe de 104 euros (que el demandado se niega a pagar la mitad, esto es 52 euros); unas lentillas para el hijo MATEU por importe de 70 euros y unas plantillas ortopédicas para la hija MARTA por importe de 250 euros, de Agosto de 2.008 (que el ejecutado se niega a pagar la mitad de ambos, es decir 160 euros); y finalmente unas Gafas del hijo TONI en enero de 2.009 por importe de 268 euros (que también se niega a pagar en su mitad, es decir 134 euros).
Resulta incuestionable que nos hallamos ante unos gastos extraordinarios y NECESARIOS, de carácter médico, no cubiertos por la Seguridad Social.
Respecto de ellos en el Pacto Séptimo del Convenio Regulador se pactó lo siguiente:
"Los que tengan un origen médico no incluidos en la Seguridad Social, serán asumidos a razón de un cincuenta por ciento a cargo del Sr. Arturo y un cincuenta por ciento a cargo de la Sra. Celsa . Con anterioridad a su realización los mismos, siempre que las circunstancias lo permitan habrán decidido de común acuerdo y por escrito, todos los pormenores que afecten a dicho gasto (intervención de facultativos, tratamiento, coste, etc.) A falta de acuerdo, los otorgantes podrán solicitar la autorización judicial".
Expuesto cuanto antecede es importante destacar que se trata de sustitución de lentes, lentillas o plantillas, que ya consta autorizado en todos sus aspectos con anterioridad. En efecto junto a nuestra demanda ejecutiva acompañábamos la relación y justificantes de gastos extraordinarios efectuados en atención a los hijos desde el año 2.003 cuyo coste (y por lo tanto autorización) asumieron ambos progenitores al 50%.
Y ya en la relación de gastos del mes de febrero, marzo y abril de 2.004 que se acompañó en la Caja n° 1 / 2 junto a nuestro escrito principal figuran una Gafas para el hijo MATEU por importe de 204 euros. Y en Junio de 2005, figuran unas gafas para el hijo TONI por importe de 206,60 euros. Y en marzo de 2.006 unas gafas para Toni por importe de 330 euros y unas Lentes de Contacto para MATEU por importe de 60 euros. Y unas Gafas para MARTA en Agosto de 2.006 por importe de 224 euros. Y unas lentillas para MATEU por importe de 30 euros en Mayo de 2.007.
Todos dichos gastos fueron pagados en los años 2.004, 2.005 y 2.006 y 2.007 al 50% por el ejecutado, por lo que no tiene ningún sentido y repugna a la buena fe que el mismo con claro abuso de derecho pretenda posteriormente una nueva autorización cuando deben ser sustituidas dichas rentes o lentillas por su deterioro o por su actualización visual, cuando además se trata de un gasto...
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