AAP Madrid 3/2010, 15 de Enero de 2010

PonenteENRIQUE GARCIA GARCIA
ECLIES:APM:2010:1305A
Número de Recurso392/2009
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución3/2010
Fecha de Resolución15 de Enero de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

AUTO: 00003/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 392/2009

Materia: Sociedades- impugnación de acuerdos- medidas cautelares.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Autos de origen: 370/2008 (pieza de medidas cautelares)

A U T O NUM. 3/2010

En Madrid, a 15 de enero de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 392/2009, la pieza de medidas cautelares del procedimiento nº 370/2008, proveniente del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por SERVICIOS DE VIGILANCIA URBANA SA contra Nuevas Promociones Torrijos SL y D. Augusto, siendo objeto del mismo una acción de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, de un lado, el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y el Letrado D. José Luis Fuertes Suárez por SERVICIOS DE VIGILANCIA URBANA SA, y, del otro, la Procuradora Dª. Yolanda Luna Sierra y el Letrado Dª. Mª Paloma Sánchez Flores por Nuevas Promociones Torrijos SL y la Procuradora Dª. Isabel Torres Coello y el Letrado Dª. Mª de las Bronet Sinovas por D. Augusto .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid se dictó auto, con fecha 19 de diciembre de 2008, cuya parte dispositiva establece:

"Debo desestimar y desestimo la solicitud de medidas cautelares deducida por SERVICIOS DE VIGILANCIA URBANA S.A., representada por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa contra NUEVAS PROMOCIONES TORRIJOS S.L., representada por la Procuradora Dª Isabel Torres Coello y contra D. Augusto representado por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra.

Todo ello con expresa imposición de las costas del incidente a la parte demandante."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de SERVICIOS DE VIGILANCIA URBANA SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición la mismo por parte de Nuevas Promociones Torrijos SL y de D. Augusto, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del recurso se celebró con fecha 14 de enero de 2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO

La entidad recurrente insiste en esta segunda instancia en la procedencia de las medidas cautelares que solicitó con ocasión de la demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de la sociedad Nuevas Promociones Torrijos SL, que fue convocada para el 30 de junio de 2008 fundamentalmente, según el orden del día fijado, para el examen de las cuentas del ejercicio 2007 e informar sobre la situación social. La demandante denunciaba que no se le habría permitido participar a su representante en tal junta, con lo que se habría vulnerado el derecho de asistencia que como socia le correspondía, e interesaba que se decretasen como medidas cautelares las dos siguientes: 1º) la remoción provisional del administrador único de dicha entidad, debiendo ser sustituido por el actor o por quién por éste se designase (aunque ahora en segunda instancia se aluda a un administrador judicial); y 2º) la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil.

Tales medidas fueron denegadas en la primera instancia y ante ello la apelante estructura su recurso en cinco alegatos: 1º) en que la situación en la sociedad es de ilegalidad constante, ya que el administrador no se ha molestado en convocar juntas previas a la impugnada, habiendo ignorado por sistema a la demandante; 2º) que se denegó indebidamente a la actora la posibilidad de asistir a la junta y además el informe de auditoria que se presentó fue distinto del que previamente se envió a la socia impugnante; 3º) que la sociedad está mal gestionada, hasta el punto que las entidades de crédito han requerido a la demandante para que afiance las importantísimas deudas sociales contraídas por el administrador; añade además la recurrente la denuncia de que se le impidió proponer y practicar pruebas en el acto de la vista para demostrar tal hecho; 4º) que ha actuado con corrección al demandar también al administrador social; y 5º) que a efectos de subsanación del posible defecto que se le reprochaba haber cometido, ofrecería la constitución de caución por importe de 10.000 euros, sin perjuicio de lo que pudiera acordar el tribunal.

SEGUNDO

Debemos sentar, antes de iniciar el estudio de los alegatos de la recurrente, dos puntos de partida que este tribunal nunca perderá de vista:

  1. ) que aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso no cabe utilizar la segunda instancia para verter en la misma las argumentaciones de hecho y de derecho que deberían haber motivado la solicitud de medidas y que no se esgrimieron en tiempo y forma ante el Juzgado (principio general "pendente apellatione nihil innovetur"); no cabe reabrir a estas alturas trámites procesales extintos para completar una deficiente petición cautelar que, precisamente por ese motivo, hubiese sido repelida en primera instancia; este tribunal debe limitarse a analizar, según se desprende de los artículos 456.1 y 465.4 de la LEC, si fue correcta la decisión denegatoria de las medidas interesadas, lo que conllevaría la confirmación del fallo de la resolución apelada, o si, por el contrario, debió accederse a las cautelares solicitadas, en cuyo caso se revocaría el auto recurrido y se decretaría lo procedente para atender al derecho del demandante; y

  2. ) que los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de una medida cautelar en un proceso civil son los previstos en los artículos 726 (carácter instrumental de la medida y su adecuación al caso como solución menos gravosa) y 728 de la LEC ("fumus bonis iuris", "periculum in mora" y ofrecimiento de caución); no están excluidas de tener que cumplirlos las solicitudes de medidas que afecten a los procesos de impugnación de acuerdos sociales, como lo demuestra que la LEC recoja entre el catálogo de medidas susceptibles de ser decretadas judicialmente la de suspensión de acuerdos (art. 727.10ª ), la anotación preventiva de demanda (art. 727.5ª ) u otras anotaciones registrales (art. 727.6ª ); precisamente la normativa que al respecto se contenía en la legislación societaria (artículos 120 y 121 del TR de la LSA) fue derogada por la ley 1/2000 (disposición derogatoria única 2.2 ), quedando clara la unificación del régimen...

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