SAP Asturias 286/2010, 23 de Julio de 2010
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2010:1787 |
| Número de Recurso | 292/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 286/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00286/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintitrés de Julio de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 561/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelación nº 292/10, entre partes, como apelante y demandado BANCO DE SABADELL, S.A., representado por la Procuradora Doña María García-Bernardo Albornoz y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Pages Tort y como apelados y demandantes DON Oscar, DON Rosendo Y EXCAVACIONES QUINTELA, S.L., representados por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de marzo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de Oscar, Rosendo Y EXCAVACIONES QUINTELA, S.L., contra el BANCO SABADELL, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos marco de operaciones financieras y de confirmación de la operación suscritos por los actores con la Entidad demandada, con obligación para las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales.
Se impone el pago de la costas procesales a la parte demandada BANCO SABADELL.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por el Banco de Sabadell, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Don Oscar y Don Rosendo, por su parte y a título particular, y de otro lado, el segundo de los citados, en cuanto representante de la mercantil Excavaciones Quintela, S.L., suscribieron, cada uno, con el Banco Sabadell contratos marco de operaciones financieras y, dentro de los mismos, de confirmación de operación SWAP de permuta de tipos de interés en el que los dichos clientes se sometían a un tipo referencial fijo mientras que la entidad bancaria lo hacía al variable del Euribor. Con motivo de dicha contratación el Señor Oscar fue sometido al examen previsto en el nº 6 del art. 79 bis de la L.M.V. (24/1.988 de 28 de julio ), pero no así los otros dos contratantes. El examen del Señor Oscar arrojó el resultado de su condición de cliente minorista y el producto (el contrato de permuta de interés) de complejo y la misma calificación recibió tanto el producto como el contratante en el caso de los otros dos citados, el Señor Rosendo y la entidad mercantil. Aun así, el Señor Oscar suscribió un documento en el que afirma conocer que el riesgo del producto es superior al que resulta de su perfil conforme al dicho test y el Señor Rosendo, a título propio y en representación de la mercantil citada, sendos documentos afirmando solicitar por iniciativa propia la contratación del contrato de permuta y su deseo de no realizar el test al que fue sometido el otro contratante.
Según declaraciones de Doña Elvira, directora de la sucursal del Banco Sabadell en Vegadeo, del que eran clientes los tres citados, fue ella (y esto no se discute) quien, por iniciativa propia, se puso en contacto con el Señor Oscar y Excavaciones Quintela, S.L. para darles cuenta y ofrecerles un "producto" de su banco de "cobertura de tipos de interés", puntualizando que las conversaciones mantenidas con el Señor Rosendo lo fueron sólo en razón a su condición de administrador de la dicha mercantil y no como persona particular.
La idea era, según pormenorizadamente y con claridad explicó la dicha testigo, que conociendo que los citados habían suscrito operaciones financieras de riesgo (con su banco u otros), sometidas al pacto de un interés variable, ofrecerles el dicho "producto" que les cubriría frente a la posibilidad de una subida de los tipos de interés, es decir y en suma, minimizar el coste financiero de las operaciones por ellos suscritas y vigentes mediante la suscripción de un contrato de permuta de tipos de interés en que el banco asumiría el variable mientas ellos se sometían a uno fijo, de forma que sus resultados compensatorios, de ser favorables al cliente bancario, efectivamente minorarían el coste financiero de las operaciones en curso suscritas por los dichos clientes con pacto de interés variable.
Según, también, relató la dicha testigo explicó suficiente y comprensiblemente a sus clientes, recurriendo a ejemplos aritméticos, el juego o mecanismo compensatorio de la permuta de intereses, suscribiendo los interesados los contratos referidos.
Ocurrió, sin embargo, que al poco de la suscripción de los contratos de permuta el EURIBOR sufrió un descenso acusado con la consecuencia de que en las operaciones compensatorias resultó un saldo negativo para los identificados clientes bancarios y por eso y ante esa evidencia que los dichos contratantes promueven este proceso interesando la nulidad de los contratos por error en el consentimiento prestado, que atribuyen a una defectuosa e insuficiente información precontractual por la entidad bancaria sobre el efectivo alcance del riesgo de la operación financiera suscrita y de las normas de conducta de diligencia, transparencia o información adecuada contempladas en el capítulo I del título VII de la L.M.V . citada.
El demandado, la entidad bancaria, contestó defendiendo la eficacia del negocio, la suficiencia de la información precontractual dispensada procediendo los actores a la suscripción del contrato por propia voluntad y libre consentimiento que ahora, ante los resultados negativos para ellos, se troca en error cuando está insito en el riesgo propio del contrato del que debidamente fueron advertidos la posibilidad de un resultado desfavorable para el cliente bancario.
El Tribunal de la instancia estimó la demanda pues a su juicio, a la luz de la normativa de la citada L.
M.V . y de la diligencia que competía al Banco frente a su cliente, no fue éste suficiente y debidamente informado sobre el alcance de los riesgos del contrato.
No se conforma el demandado, la entidad bancaria, quien insiste en que la información precontractual ofrecida fue suficiente y, por tanto, el consentimiento prestado por la accionante libre de todo posible error, preguntándose, entonces, hasta dónde debe llegar su deber de información y recordando que los actores contratantes suscribieron los referidos documentos rechazando la práctica del test o bien su resultado de inidoneidad formalizándose a su iniciativa.
El recurso se desestima.
La sentencia de esta Sala de 27-1-2010, recaída en el Rollo nº 508/09, contempla y resuelve un supuesto sino idéntico, en esencia, el mismo.
También allí se trataba del supuesto de una entidad bancaria que toma la iniciativa dirigiéndose a uno de su sus clientes ofreciéndole un "producto" para "amortiguar" el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que, y como aquí, consistía en una permuta de intereses.
También allí, como aquí, el cliente fue informado de la mecánica del "producto" y el resultado también fue negativo para los intereses del cliente bancario, denunciando la eficacia del contrato por error en el consentimiento que atribuyó a la defectuosa e insuficiente información precontractual prestada por la entidad bancaria sobre el riesgo real de la operación y, en lo que interesa y al margen de las obvias pero intranscendentes diferencias fácticas entre uno y otro supuesto, la dicha resolución dice así: "Nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap).
Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.
En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.
De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art.
1.79...
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