AAP Burgos 470/2010, 4 de Junio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 470/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Burgos, seccion 1 (penal) |
| Fecha | 04 Junio 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 140/10.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2.732/09.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE LOS DE BURGOS.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
A U T O NUM. 00470/2010
En Burgos, a cuatro de Junio del año dos mil diez.
Por el Procurador Dº Eugenio Echevarrieta Herrera en nombre y representación de Caridad se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 9 de Febrero de 2.010 desestimando el recurso de Reforma contra el Auto de fecha 14 de Enero de 2.010 en el que a su vez se acordaba el sobreseimiento libre de las presentes diligencias previas. Resoluciones dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 2.732/09, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por Caridad por presunto delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal y presuntos delitos societarios de los arts. 290 y 295 del mismo texto legal, contra los querellados Maribel, Romualdo y Jose Pablo, alegando que la primera es socia con un 33'33 % del capital social de la mercantil "Zoltar y Asociados S.L.", junto con Maribel y Jose Pablo, estos con igual número de participaciones que la primera. Siendo Romualdo (esposo de Maribel ) el administrador de la sociedad.
Adquiriendo la citada sociedad, mediante contratos de arrendamiento financiero, a partir del año
2.000 de la entidad "Hispaner Renting S.A.", entre otras, 50 máquinas expendedoras de tabaco y dos de bebidas calientes, las cuales junto con otras máquinas, hasta un total de 75, se destinaron al desarrollo de la actividad de la empresa, con su colocación en establecimientos públicos y privados. Obteniéndose beneficios de la venta del trabajo y de las bebidas así como de la publicidad de productos que se colocaba en determinadas zonas de las máquinas. Y pagándose el arrendamiento financiero con los beneficios obtenidos, hasta la finalización de los contratos en el año 2.005, pero continuando las máquinas en posesión de "Zoltar y Asociados S.L.", quien continuó con su explotación.
Surgiendo discrepancias entre los socios, y atribuyendo la querellante la ocultación y disposición por parte del administrador de la sociedad, con el concurso de los otros dos socios, de las citadas máquinas, dado que las mismas no se inventarían en el activo de la sociedad ni se contabilizan ingresos o rendimientos por las mismas desde el año 2.005, computándose tan sólo gastos por conceptos distintos a los mencionados. Con referencia, por un lado, a un acta notarial dejando constancia de la existencia de cuatro de tales máquinas en locales públicos, donde se anuncian como propiedad de "Zoltar y Asociados S.L.", y una quinta máquina en el Hotel Cordón; y, por otro lado, a la demanda que "Maquinaria de Hostelería 2.000 S.L. a interpuesto contra "Zoltar y Asociados S.L." en reclamación de la propiedad de 52 máquinas (con valoración a efectos del pleito en la cantidad de 26.097'51 #), sin que la acción reivindicativa hubiese prosperado al no identificarse las máquinas, y porque 25 de las máquinas las había adquirido la sociedad por medio de una de sus socias Maribel .
Y continúa el escrito de querella sosteniendo que el querellado Jose Pablo tiene parte de dichas máquinas en distintos establecimientos de la localidad de Illescas (Toledo), en donde es titular de un estanco, (folios nº 1 a 9, acompañando la documentación de los folios nº 10 a 80).
Querella que dio lugar a la tramitación en el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos a las Diligencias Previas nº 2.732/09, donde Maribel en su declaración como imputada admitió su condición de socia de la Sociedad Zoltar S.L. (pero sin dedicarse a la vida social, ni llevar las cuentas de la sociedad), en la que también forman parte su marido, y Jose Pablo, no funcionando la sociedad aunque desconociendo desde cuando, así como desconociendo si las máquinas estaban inventariadas, las cuales nunca han sido propiedad de la sociedad sino que las tenían sólo alquiladas, y desconociendo si después del arrendamiento financiero la sociedad siguió disponiendo de las máquinas, (folios nº 92 a 94).
A su vez, Jose Pablo también en su declaración como imputado, indicó ser socio de la referida sociedad, afirmando que no llegaron a adquirir la propiedad de las máquinas, sino que se devolvían cuando se acababan los contratos, y que los contratos que Zoltar hacía a los bares y otros establecimientos estaban condicionados en su duración a la duración del contrato de renting (cuya duración era de cinco años, alquilándose 100 máquinas). Dejando la sociedad de funcionar hacía el año 2.005 (se inició en el año
1.999), sin que a fecha actual tenga alquilada ninguna máquina. Llevando los aspectos administrativos la Asesoría Izquierdo sita en Calle Plaza Virgen del Manzano de Burgos. Con referencia a la existencia de dos facturas sobre dos lotes de máquinas, de 25 cada uno, indicó que fueron adquiridas, a título personal, por Maribel y Luciano por un precio simbólico puesto que para Hispamer ya estaban amortizadas con el renting y tampoco le interesaba recuperarlas, sin que le interesasen a Zoltar que lo que quería son máquinas nuevas y una máquina con cinco años empieza a dar problemas. Y preguntado en relación con el acta notarial donde se hace contar la existencia de máquinas con el nombre de Zoltar, manifestó que se debe a es más costoso quitar la publicidad que dejarla, y que además ya no es labor de esta sociedad quita la publicidad y manipular en las máquinas. Negando tener en su poder las máquinas a las que se refiere la querella, (folios nº 95 a 98).
Igualmente, el imputado Romualdo (administrador de la Mercantil Zoltar S.L.) en relación con las máquinas dijo haber sido alquiladas por el sistema de renting, por cinco años, sin que una vez finalizado al plazo hayan adquirido las mismas. Alquilando Zoltar S.L. a Hispamer Renting que previamente ha comprado a "Maquinaria de Hostelería 2.000", (siendo el gerente el esposo de la querellante), sin que en el renting exista opción de compra, sino que a la firma del contrato las máquinas siguen siendo de Hispamer Renting en pleno derecho. Y cuando acabaron los contratos su esposa Maribel compró para ella 25 máquinas a Hispamer Renting, y que las que estaban en funcionamiento la misma se las había cedido a él para una actividad parecida, pero que si tienen el nombre de Zoltar es porque no se ha quitado la publicidad. Teniendo él el contrato original en que consta que Hispamer Renting compra a MH2000 (constando en las actuaciones, folio nº 109, copia de factura emitida en fecha 19 de Junio de 2.000 emitida por MH2000 a Hispamer Renting S.A., en relación con 25 máquinas de tabaco), y las facturas que pagaron Maribel y Luciano por las máquinas que compraron a Hispamer Renting, (adquiriendo cada uno de ellos 25 máquinas, sin saber que pasó con las restantes 50 del total de 100 que tenía a su disposición Zoltar S.L., copias de facturas que constan en los folios nº 116 y 122, ambas de fecha 28 de Septiembre de 2.005 ), sin que él haya reclamado máquinas que no haya comprado Maribel y Luciano . Añadiendo que tales máquinas no podían figurar como activo de Zoltar S.L., ya que contablemente el renting tiene que figurar en la cuenta de pasivo, no sucediendo lo mismo con el arrendamiento financiero (leasing, donde existe opción de compra) que se contabiliza en el activo el valor del bien y en el pasivo el valor de amortización, (folios nº 99 a 103).
Ante lo cual, el Juzgado de Instrucción considerando que las máquinas fueron cedidas a Zoltar y Asociados S.L, en virtud de un contrato de Renting, y por ello no perteneciendo a esta sociedad la propiedad, es por lo que se descarta el delito de apropiación indebida, o de cualquiera de los ilícitos penales denunciados. Lo que reitera al resolver el previo Recurso de reforma interpuesto, añadiendo que al haber sido cedidas las máquinas en renting tampoco constituye un activo de la sociedad ni es posible inventariarlo como tal.
Resoluciones con las que la recurrente muestra su disconformidad alegando que en las mismas no se analiza la posible comisión de un delito o delitos societarios. Insistiendo en su escrito del recurso de Apelación en relación con las otras 50 máquinas de las que se dice no saber que pasó con ellas, que estaban en posesión de Zoltar y Asociados S.L., que no se han reclamado por su propietaria ni se han comprado por terceras personas, apuntando a que o las sigue explotando Zoltar y Asociados S.L. o se las ha apropiado el Administrador querellado. Así como la comisión de un delito societario al privarse a uno de los socios de la posibilidad de decidir o no la comprar por la sociedad de las máquinas, mientras que si lo han hecho dos de los socios al tratarse de una buena ocasión y rentable (respecto de las 50 compradas, puesto que sobre las restantes se dice no saber su destino).
Centrado así el objeto del debate, procede recordar el criterio jurisprudencial en orden al sobreseimiento, según el...
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