AAP Baleares 101/2010, 8 de Julio de 2010
| Ponente | CATALINA MARIA MORAGUES VIDAL |
| ECLI | ES:APIB:2010:430A |
| Número de Recurso | 119/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 101/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00101/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección 003
45350
Tfno.: Fax:
N.I.G. 07040 38 1 2010 0000363
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000119 /2010
Proc. Origen: MEDIDAS CAUTELARES 0000968 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA
De: Laureano
Procurador: MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA
Contra: Lina
Procurador: JOSE LUIS NICOLAU RULLAN
A U T O núm. 101
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ
Magistrados:
DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS
DOÑA CATALINA Mª MORAGUES VIDAL En PALMA DE MALLORCA, a ocho de Julio de dos mil diez
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre pieza separada medida cautelar, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el número 968/09, Rollo de Sala núm. 119/10, entre partes, de una como actor-apelante don Laureano, representado por la Procuradora doña Isabel Muñoz Garcia y asistido por el Letrado don Laureano, y de otra como demandada-apelada doña Lina, representada por el Procurador don José Luis Nicolau Rullán y asistido por el Letrado don Jesús Gil Lamata.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña CATALINA Mª MORAGUES VIDAL.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ibiza se dictó resolución en fecha 19 de agosto 2009 en los referidos autos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Denegar la adopción de la medida cautelar instada por el actor en el presente procedimiento solicitada en su escrito de demanda y consistente en que se proceda al embargo preventivo de las fincas señaladas; todo ello con la imposición de las costas devengadas en este incidente a la actora".
Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2010.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Constituye el objeto de la presente alzada el auto de fecha 19 de agosto de 2009, que concluye la primera instancia del procedimiento de medidas cautelares seguido a instancia de don Laureano
, mediante el que se pretendía el embargo preventivo de la vivienda nº NUM000, compuesta de piso alto y planta baja, del complejo urbanístico conocido como DIRECCION000, sito en Cala Portinatx, término municipal de Sant Joan de Labritja, Ibiza, fincas registrales número NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Eivissa, propiedad de la codemandada en los autos principales doña Lina . En la meritada resolución la jueza "a quo" resuelve desestimar la solicitud de embargo preventivo de las mencionadas fincas registrales por entender que no concurre, en el presente caso, el requisito de la apariencia de buen derecho, dado que, y sin perjuicio de lo que resultara en el pleito principal, la deuda cuyo pago se reclama por el letrado Sr. Laureano lo es en concepto de honorarios devengados por servicios profesionales prestados al Sr. Casiano en el procedimiento de divorcio, por lo que su origen es privativo y no de la sociedad de gananciales; se añade que tampoco concurre el periculum in mora, no constando la intención de venta de la vivienda ni abandono del territorio español por parte de la codemandada, siendo además insuficiente la caución de 300 euros ofrecida por el actor en comparación con el valor de las fincas cuyo embargo preventivo se pretende.
Se alza contra la antedicha resolución la parte actora y solicitante de la medida cautelar, solicitando, de este tribunal, su revocación y el dictado de otra en su lugar por la que se acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada, reiterando en fundamento de tal pretensión revocatoria la existencia de fumus bonus iuris y periculum in mora, y alegando la indefensión que se le ha causado al no admitir la jueza "a quo" la prueba testifical propuesta en el acto de la vista con infracción de lo dispuesto en el artículo 734.2 LEC, lo que provoca la nulidad de lo actuado.
La parte demandada hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación del auto apelado.
Tiene dicho con reiteración este Tribunal que la jurisdicción tiene asignado como contenido no solamente la satisfacción del derecho a la justicia mediante el ejercicio de las funciones de declaración y de ejecución del derecho, sirviéndose del proceso declarativo y del de ejecución tanto singular como general, sino que también cumple una función cautelar o preventiva encaminada a que las decisiones que se producen en el ámbito de los antedichos procedimientos queden garantizadas en su cumplimiento y/o efectividad. La justicia cautelar o preventiva se enmarca, por ello, en sede de la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente y tiene en las medidas cautelares reguladas hoy en los artículos 721 y siguientes de la LEC su más importante manifestación. Por medida cautelar, debe entenderse toda actuación ordenada por el juez, a petición de parte, sobre el patrimonio del demandado que tiende directamente a hacer posible una eventual y futura ejecución de una sentencia estimatoria, y, como ha recordado este Tribunal, entre otros el Auto de 16 de marzo de 2006, pese a la gran libertad que la nueva LEC deja al juzgador para acordar medidas...
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