SAP Pontevedra 17/2010, 8 de Junio de 2010
| Ponente | MARIA CRISTINA NAVARES VILLAR |
| ECLI | ES:APPO:2010:1585 |
| Número de Recurso | 34/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 17/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00017/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
PONTEVEDRA - SECCIÓN Nº 4
Juicio Oral Nº: 34/09
Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pontevedra
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado Nº 575/08
sentencia
En la ciudad de Pontevedra, ocho de junio de dos mil diez.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pontevedra como Procedimiento Abreviado Nº 575/08 (Juicio Oral Nº 34/09) por presunto delito de DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL contra el acusado Jesús Ángel, mayor de edad, con DNI NUM000, natural de Pontevedra, hijo de Ramón Manuel y de Elisa, y con domicilio en Avda DIRECCION000 nº NUM001, NUM002 de Pontevedra, representado por la Procuradora Sra. Del Río Fernández y defendido por el Letrado Sr. Ramil Acebo y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:
Las Diligencias Previas Nº 575/08 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 4 de marzo de 2008, decretándose, tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 12 de enero de 2009, siendo acordada la remisión de la causa el 24 de noviembre. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante Auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el día 11 de mayo de 2010.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron, definitivamente, los hechos como constitutivos de un delito de distribución y posesión de pornografía infantil tipificado en los Arts. 189.1.b), 189.2 y 189.3.d) del Código Penal, del que es autor, el acusado, Jesús Ángel, en quien no concurren circunstancias modidificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, comiso de los medios informáticos, ficheros y archivos intervenidos al acusado, así como el pago de las costas de procedimiento. De igual modo, de conformidad con lo previsto en el artículo 192.2 del Código Penal, el acusado deberá ser condenado a la pena de inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad.
La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.
ULTIMO: En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el 17 de septiembre de 2007 se presentó una denuncia en las dependencias de la Policía Autonómica catalana, -Mossos d'Esquadra-, en la que un ciudadano ponía en conocimiento de tal cuerpo la existencia de un archivo de vídeo en la red de intercambio "peer to peer" (P2P) eDonkey que, bajo el nombre "Odette una comedia de la felicidad", mostraba a un adulto cometiendo una agresión sexual a una niña menor de trece años de edad.
Como consecuencia de la anterior denuncia, durante el periodo comprendido entre los días 5 y 23 de octubre de 2007, agentes de los Mossos d'Esquadra procedieron a realizar búsquedas en la red P2P eDonkey del número de hash correspondiente al archivo de vídeo que había sido denunciado. Se averiguaron así las direcciones IP de los ordenadores que durante dicho periodo de tiempo estuvieron compartiendo el archivo correspondiente a ese número de hash. Avanzando en la investigación, se determinaron las direcciones IP correspondientes a los usuarios que habían intercambiado el archivo en cuestión en el lapso temporal indicado, resultando así que, 17 de octubre de 2007, desde la dirección IP
81.36.211.152, el acusado, Jesús Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, había compartido el archivo investigado bajo el nombre "(Pthc) Laura Young New 0609 Complete", el cual, desde su domicilio sito en el Lugar DIRECCION001, nº NUM003, Poio (Pontevedra), hacía uso de un ordenar personal conectado a la red de internet a través de la línea telefónica NUM004 -(cuyo titular era Indalecio, aunque éste no hacía uso de la misma)- y por medio del proveedor de servicios Telefónica de España, teniendo instalada en dicho ordenador una red peer to peer (P2P) eDonkey, a través del programa cliente Lphant.
En la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, acordada por resolución judicial de fecha 22 de enero de 2008 del Juzgado de Instrucción Nº 32 de Barcelona, se comprobó que aquél, en su ordenador personal, guardaba gran cantidad de archivos con pornografía infantil, por lo que se procedió a ocupar los dos discos duros instalados en dicho ordenador, así como los 296 soportes digitales de almacenamiento (CD's y DVD's). El posterior análisis de todo el material intervenido dio como resultado que el acusado tenía almacenados tanto en los soportes digitales como en los discos duros, en diferentes carpetas compartidas, -unas creadas automáticamente por el programa cliente Lphant (carpeta Incoming) y otras creadas por el propio acusado-, más de 15.000 archivos, unos de vídeo y otros fotográficos, que mostraban imágenes en las que se ven a menores de 13 años, desnudos, con exhibición de genitales y practicando felaciones, masturbaciones y penetraciones entre sí y con adultos, archivos que el acusado había obtenido y puesto a disposición para ser compartidos a través de la red peer to peer eDonkey por otros usuarios de la red en número indeterminado
Los hechos declarados probados son constitutivos de un DELITO DE DISTRIBUCIÓN Y POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL previsto y penado en los Arts. 189.1-b) y 189.2 del Código Penal, del que resulta penalmente responsable, en concepto de autor del Art. 28 del Texto Punitivo, por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, el acusado, Jesús Ángel .
El delito por el que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación, -distribución y posesión de pornografía infantil- y por el que la Sala definitivamente condena, a la vista de la prueba practicada en sede Plenaria, está integrado por dos elementos, fundamentalmente: el objetivo, que consiste en poseer y distribuir, o cuando menos, facilitar la difusión de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces; y, el subjetivo, que supone que esos actos de divulgación se realicen, inexcusablemente, con esa finalidad, esto es, se precisa una actuación dolosa, ya sea por dolo directo ya sea por dolo eventual.
En el caso concreto, que el contenido de los más de 15.000 archivos que el acusado tenía repartidos entre los discos duros de su ordenador y los 296 soportes digitales de almacenamiento (CD's y DVD's), era pornografía infantil, (entendiendo por tal, -STS 3-11-2009 nº 1055/2009 -, toda representación por cualquier medio de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales, de acuerdo con el apartado c) del Art 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España según texto BOE de 31 de Enero de 2002), no ofrece ninguna duda, -ni siquiera ha sido discutido-, tal y como se desprende la testifical de los...
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