AAP Pontevedra 162/2010, 29 de Julio de 2010
| Ponente | LUIS CARLOS REY SANFIZ |
| ECLI | ES:APPO:2010:726A |
| Número de Recurso | 264/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 162/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00162/2010
PONTEVEDRA
001
5070A
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36038 37 1 2010 0000468
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2010
Proc. Origen: EJECUCION HIPOTECARIA (CONCURSAL) 0000362 /2009
Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
De: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Contra: TECNICAS Y MONTAJES FRIGORIFICOS DE VIGO
Procurador:
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
D. LUIS CARLOS REY SANFIZ
AUTO NÚM.162
En PONTEVEDRA, a veintinueve de julio de dos mil diez.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 28 septiembre 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
"Se inadmite la presente demanda de ejecución hipotecaria formulada por el procurador don Pedro López López, en nombre y representación de la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA"
Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Popular Español SA se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día treinta de junio para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.
La entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. formuló, con fecha de 2 de junio de 2009, demanda ejecutiva de acuerdo a los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre un bien hipotecado de la entidad TÉCNICAS Y MONTAJES FRIGORÍFICOS DE VIGO SLU, que se encuentra en concurso tramitado por el Juzgado ante el que se interpone la demanda. Se reclama la cantidad de 172.312,11 euros y va dirigida exclusivamente contra el bien inmueble hipotecado que consta en el Tomo
2.081, libro 269 de Nigrán, folio 117, finca registral número 22.059, inscripción 2ª del Registro de la Propiedad número 2 de Vigo.
El demandante fundamentaba su demanda en cumplir, entre otros, los requisitos del artículo 56.1 de la Ley Concursal, subrayando, en concreto, la circunstancia de haber transcurrido "un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación". Por auto de 28 de septiembre de 2009 se inadmite la demanda de ejecución hipotecaria por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, precisamente por encontrarse el procedimiento concursal en que está inserta la demandada en fase de liquidación, y ello con base en el artículo 57.3 de la Ley Concursal, según el cual "abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado". El auto recurrido especifica, en concreto, que la mercantil TÉCNICAS Y MONTAJES FRIGORÍFICOS DE VIGO SLU se encuentra en concurso de acreedores declarado por auto de fecha de 26 de noviembre de 2007 y está en fase de liquidación acordado por auto de 17 de noviembre de 2008, con lo cual, presentada la demanda ejecutiva sobre el bien hipotecado con fecha de 2 de junio de 2009, ésta se habría presentado con posterioridad a la apertura de la fase de liquidación y, por tanto, la demandante habría perdido el derecho a ejercer su acción en procedimiento separado.
Contra dicha resolución se alza la parte actora por cuanto estima relevante apuntar que el artículo
57.3 de la mencionada ley no resulta aplicable al caso de demandas de ejecución hipotecaria que recaigan sobre bienes no afectos a una actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de la titularidad del deudor. Alega, en concreto, que los artículos 56.1 y 57 de la Ley Concursal se refieren expresamente a bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial, no a bienes no afectos. Considera, en este sentido, que el bien inmueble hipotecado en el presente caso debería ser considerado como un bien de este tipo con base en los siguientes argumentos: 1) el bien está calificado registralmente como vivienda, no como local comercial 2) la propia Administración Concursal valora el bien hipotecado como vivienda 3) la distribución del piso, según consta documento público notarial, de fecha 24 de septiembre de 2007, sería la siguiente: "se distribuyen en cocina americana, salón, alcoba (con baño privado), dos habitaciones, baño general, lavadero y pasillo. La cocina está habilidad (sic.) con dos dependencias (salita y dormitorio). Los pavimentos son de parquet flotante y la carpintería exterior es de PVC con vidrio tipo climatit" 4) la ausencia de relación de una vivienda de tales características con la actividad propia de una empresa dedicada al montaje de maquinaria frigorífica, que requerirá otro tipo de locales.
Se opone al recurso la Administración Concursal.
El problema que plantea el recurso es el régimen jurídico que cabe extraer de los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal para la regulación de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado, concretándolo sobre la cuestión aquí debatida, referente a la posibilidad de la ejecución separada de dichos bienes una vez abierta la fase de liquidación. La cuestión exegética no sólo abarca los mencionados artículos, sino que comprende un análisis sistemático de la cuestión desde la perspectiva de la ley concursal.
Los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal regulan los efectos del concurso sobre las ejecuciones hipotecarias, distinguiendo las ejecuciones hipotecarias iniciadas antes del concurso o posteriores, así como las referentes a bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor frente a las que se refieren a bienes no afectos. En un primer acercamiento podemos, en consecuencia, observar los siguientes casos:
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Ejecuciones no iniciadas cuando se declare el concurso, sobre bienes afectos
Según el artículo 56.1 de la Ley Concursal "no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación".
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Ejecuciones no iniciadas cuando se declare el concurso, sobre bienes no afectos
En cuanto a este supuesto la ley no dice nada, pero se entiende que el artículo 56.1, interpretado a sensu contrario, permite su ejecución sin sujetarlas a las restricciones previstas para los bienes no afectos.
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Ejecuciones ya iniciadas cuando se declare el concurso, sobre bienes afectos
Según el artículo 56.2 de la Ley Concursal, tales ejecuciones "se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor".
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- Ejecuciones ya iniciadas cuando se declara el concurso, sobre bienes no afectos
En cuanto a este supuesto la ley tampoco dice nada, pero se entiende que el artículo 56.2, interpretado a sensu contrario, permite su ejecución, sin suspenderla, continuando su tramitación normal.
La cuestión central que se plantea es la relativa al juez competente en la tramitación de las ejecuciones hipotecarias. En concreto, y en primer lugar, qué juzgado es el competente para resolver si los bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor. En segundo lugar, en los supuestos en los que se acuerde que la ejecución hipotecaria puede iniciarse o continuarse no obstante el concurso al no referirse a bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, la pregunta es cuál ha de ser el juez ante quien se tramite tal solicitud de ejecución, el juez del concurso o el juez de primera instancia al que por turno corresponda o que ya conozca de dicha ejecución.
En cuanto a la primera cuestión, es decir, qué juzgado es el competente para resolver si los bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, es claro que dicha competencia corresponde en exclusiva al juez del concurso, tal como se desprende ya del propio artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues es competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursal, cualquiera que sea el órgano que la hubiere acordado. Asimismo se destaca por la Jurisprudencia (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de Octubre del 2007, voto particular del Sr. Magistrado Ignacio Sancho Gargallo al Auto de la Audiencia de Barcelona, de 28 de junio de 2007 de Barcelona) que el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, en el caso de un conflicto planteado entre un Juzgado de lo Mercantil y la Administración Tributaria, resolvió en la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 a favor de la competencia del Juzgado de lo Mercantil, al entender que "producida la declaración concursal la Administración debió dirigirse al Juez del Concurso a fin de que este decidiese sobre si los bienes integrantes del...
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