SAP Orense 273/2010, 30 de Junio de 2010
Ponente | FERNANDO ALAÑON OLMEDO |
ECLI | ES:APOU:2010:446 |
Número de Recurso | 549/2009 |
Procedimiento | CIVIL |
Número de Resolución | 273/2010 |
Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2010 |
Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña
Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. : 00273/2010
En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 3/08 procedentes del Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 549/09, entre partes, como apelante, D. Apolonio, representado por el procurador D. Andrés Tabarés
P. Piñeiro, bajo la dirección del letrado D. José Manuel Orbán Moreno, y, como apelado, D. Doroteo, representado por la procuradora D.ª María González Mascareñas, bajo la dirección del abogado D. Jaime Benito Gutiérrez.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.
Por el Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de mayo de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora doña María González Mascareñas, en representación de don Doroteo contra doña Antonia y don Apolonio, declaro que la franja de terreno descrita en el informe del perito señor Valeriano, de unos 47 metros cuadrados, situada entre el límite oeste de la finca de los demandados y el camino sendero, es propiedad de la comunidad de propietarios en cuyo beneficio actúa el actor, condenando a los demandados a reintegrar el citado trozo de terreno a dicha comunidad, retranqueando el muro que delimita su propiedad por el citado linde oeste, hasta el lugar por el que discurría el primitivo cierre de postes y alambre y que consta en el informe pericial aportado con la demanda del señor Valeriano .- Se desestima la demanda en cuanto al resto de los pedimentos.- No se hace expresa imposición de costas.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Apolonio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Ourense, de 8 de mayo de 2009 es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada quien interesa un nuevo pronunciamiento por el que, revocando el apelado, se desestime en su integridad la demanda rectora de litis y ello sobre la base de los motivos que a continuación se exponen y que en el desarrollo de la presente resolución serán convenientemente analizados:
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- Vulneración del contenido del artículo 348.2 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta así como de la que valora la llamada exceptio rei venditae et traditae.
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- Vulneración del artículo 348.2 de la Ley de enjuiciamiento civil por ausencia de invocación de la nulidad del título de dominio esgrimido por la demandada.
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- Vulneración del artículo 38.2 de la Ley hipotecaria al no haberse pretendido la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente en el Registro de la propiedad.
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- Vulneración de lo dispuesto en el artículo 75.3 de la Ley de derecho civil de Galicia al considerar que el terreno reivindicado no pasa de ser un resío o faja de terreno que rodeaba al muro propiedad de la demandada del que se presume corresponde a éste.
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- Error en la valoración de la prueba en cuanto se atribuye a la demandante la titularidad del terreno reivindicado.
La demanda rectora de litis pretendió la reivindicación de la franja de terreno que se describe gráficamente en el plano incorporado al informe pericial que se adjuntó con la demanda, elaborado por el perito D. Valeriano -folio 68-. Este terreno, considera la demandante, ha sido indebidamente ocupado por la parte demandada quien si bien adquirió una parcela, segregada de la primitiva finca matriz que pertenecía a los ahora demandantes, los linderos de la misma no podían llegar a donde pretende la demandada. Los hechos expuestos en la demanda arrancan de la escritura de agrupación y segregación de diversas fincas otorgada el 7 de enero de 1976 por los demandantes por cuya virtud desde la agrupación de tres parcelas al sitio de Valdorregueiro, en términos de Cudeiro, Ayuntamiento de Ourense, agruparon tras parcelas y segregaron otras una de las cuales fue trasmitida a D. Gervasio, en concreto la que se describe -ya agrupada- como a los nombramientos de "Chaira", "Fouvif" y "Lagoa", parroquia de Cudeiro, Ayuntamiento de Ourense, de una superficie total - resultante de la suma de todas las parcelas segregadasde 794 m2 que lindaría al norte con resto de finca matriz, al sur y oeste con camino y al este con el acceso que bajo la denominación de la letra F se proyecta construir sobre terrenos de la finca matriz de la que se segrega. Esta finca se corresponde con las designadas con los números 1, 3, y 5 del plano que se levantó al otorgamiento de la escritura pública de 1976. Viene a sostener la demandante que el plano levantado al que se hace referencia muestra cómo el lindero oeste no llegaba hasta el muro de delimitación de la finca matriz sino que habiéndose previsto ampliar el camino que estaba tras el referido muro, el lindero de la finca estaría retranqueado en relación con el muro de cierre de la finca matriz. Los demandados procedieron a ocupar el espacio de terreno que habría de quedar entre el muro que da al camino y su lindero.
La sentencia apelada estimó la demanda y vino a sostener que el propio causahabiente de los demandados reconoció que cuando pretendió cerrar la finca hasta el muro del camino, en su viento oeste, los ahora demandantes le requirieron para que no lo hiciera; también declaró un testigo, D. Bienvenido afirmando que el primitivo muro estaba más retranqueado que el actual; el plano incorporado junto con la escritura muestra cómo el cierre de la finca vendida no llegaba hasta el muro colindante con el camino; el que la descripción de las fincas se hiciera colindando con el camino no tiene otra explicación que la voluntad de ampliar el mismo desde el primitivo existente de suerte que éste se extendiera más allá del primitivo muro de cierre, hasta lo que sería el lindero de la finca enajenada. La superficie vendida fue aproximada de modo que no es dato definitivo para determinar la extensión de la finca. Sobre la excepción atinente a la venta de la cosa reivindicada es rechazada por cuanto lo pretendido queda al margen del trozo de terreno vendido, según los demandantes. Finalmente se rechaza la aplicación del...
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