AAP Madrid 429/2010, 22 de Junio de 2010

PonenteMARGARITA OREJAS VALDES
ECLIES:APM:2010:12169A
Número de Recurso580/2009
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución429/2010
Fecha de Resolución22 de Junio de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

AUTO: 00429/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 580/09

JDO. 1º INST. Nº 4 DE MADRID

AUTOS Nº 1363/08 (MEDIDAS CAUTELARES)

DEMANDANTES/APELADOS: D. Segundo Y Dª Julia

PROCURADOR: Dª MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZÁLEZ

DEMANDADO/APELANTE: D. Agustín

PROCURADOR: Dª BEATRIZ DE MERA GONZÁLEZ

DEMANDADOS/APELADOS: Dª María Dolores Y D. Eusebio (NO COMPARECEN)

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

AUTO Nº 429

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Medidas Cautelares nº 1363/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 580/09, en los que aparece como demandantes-apelados D. Segundo y Dª Julia representados por la Procuradora Dª Magdalena Ruiz de Luna González, y como demandado-apelante D. Agustín representado por la Procuradora Dª Beatriz de Mera González, y como demandados-apelados Dª María Dolores y D. Eusebio que no han comparecido, sobre suspensión procedimiento hipotecario, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, con fecha 17 de Noviembre de

2.008, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: "DISPONGO: Estimo parcialmente la solicitud de medidas cautelares presentada por D. Segundo y Dª Julia, acordando la anotación preventiva de la demanda respecto de la finca registral NUM000, tratándose del piso NUM001 interior NUM002 de la casa nº NUM003 de la CALLE000, en el Registro e la Propiedad nº 26 de Madrid. Previamente, la parte actora deberá prestar caución en cuantía de QUINIENTOS (500) dentro del plazo de diez días desde la notificación de este auto y en dinero efectivo o mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca. No se Hace imposición de costas."

TERCERO

Notificado a las partes contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de uno de los demandados, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso, y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos originales a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de Junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO

En la tramitación de este procedimiento, se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO

Por la representación procesal de D. Agustín se interpone recurso de apelación frente al auto dictado el 17 de noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Madrid en el procedimiento nº 1363/2008 que acordó estimar parcialmente la solicitud de medidas cautelares presentada por D. Segundo y Dña. Julia . Alega que no procede la medida acordada al no concurrir el requisito exigido de peligro de mora procesal, ni apariencia de buen derecho. Asimismo entiende que la fianza acordada debería de ascender a la cantidad de 30.000.-#, por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de los actores se opuso al recurso y solicitó la confirmación del auto apelado.

SEGUNDO

Los actores interpusieron demanda en la que solicitaban la nulidad de la escritura pública de constitución de hipoteca cambiaria otorgada el 2 de junio de 2005 ante el Notario de Madrid D. Angel Luis de Donesteve y Garra, nº 42 de su protocolo y por ello también de la inscripción registral sobre la finca nº NUM000 que corresponde al piso NUM001 interior NUM002 de la CALLE000 nº NUM003 de Madrid. Solicitando también la nulidad o anulabilidad de las tres letras de cambio que se garantizaban con dicha hipoteca. Asimismo solicitaba que se declarara la nulidad de la totalidad de lo actuado en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria seguido a instancias de D. Agustín contra los hoy actores seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid. En dicha demanda solicitaban la medida cautelar de suspensión del procedimiento hipotecario y la anotación preventiva de la demanda.

La Juez de Instancia desestimó la primera de las medidas al no tener competencia funcional para suspender el procedimiento que se sigue ante otro juzgado. Acordando la anotación preventiva de la demanda previa caución de 500.-#

TERCERO

El recurrente alega que no procede la medida acordada ya que no concurren los requisitos exigidos de peligro de mora procesal, al estar inscrita a nombre del demandante la finca, por lo que no hay riesgo de transmisión o gravamen por parte del demandado, del resto de los Codemandados, o de un tercero ajeno. Mantiene que no existe tampoco apariencia de buen derecho y que la fianza en todo caso debería de ser por importe de 30.000.-#.

Como dice la sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 11ª de 20 de mayo de 2005, las medidas cautelares, entendidas como expediente mediante el cual se persigue la efectividad de la resolución que en su día pueda recaer en el litigio, constituyen, cada vez con más frecuencia, mecanismos, en muchos casos necesarios para el fin indicado, que gozan de un amplio respaldo tanto legal, como constitucional, siendo varias las resoluciones en las que Alto Tribunal, obviamente dentro del marco procesal anterior, ha puesto de manifiesto la trascendencia constitucional de las medidas cautelares al estar relacionadas con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en la Constitución, y en concreto y muy directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en su art. 24.1 afirmando la STC 14/92, en su fundamento jurídico 7º, que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso"; afirmación que es corroborada por la STC 238/92, fundamento jurídico 3º, que justifica la existencia de tales medidas cautelares en "la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE ) desprovisto de eficacia, entendiendo imposible la supresión absoluta de la posibilidad de adoptar estas medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la Sentencia estimatoria, "pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que ... se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva". Buena muestra de la trascendencia de las medidas cautelares es su regulación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que, además de regularse pormenorizadamente, se potencian las mismas.

Ahora bien, la justificación de la evidente necesidad de las medidas en cuestión, tanto las especificas contenidas en el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como de aquellas otras a que pudiera haber lugar, no puede ocultar la exigencia de una serie de requisitos y cautelas que han de concurrir a la hora de su adopción y que vienen reseñadas en el artículo 728 de la citada Ley que en todo caso ha de ser razonada y ponderada,...

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