AAP Madrid 473/2010, 13 de Julio de 2010

PonenteMARGARITA OREJAS VALDES
ECLIES:APM:2010:12726A
Número de Recurso786/2008
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución473/2010
Fecha de Resolución13 de Julio de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

AUTO: 00473/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 786/08

JDO. 1ª INST. Nº 33 DE MADRID

AUTOS Nº 1287/07 (EJECUCIÓN)

DEMANDANTE/APELANTE: D. Agapito

PROCURADOR: D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA

DEMANDADO/APELADO: BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A.

PROCURADOR: Dª Mª JOSÉ BUENO RAMÍREZ

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

AUTO Nº 473

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a trece de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 1287/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 786/08, en los que aparece como demandante-apelante

D. Agapito representado por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, y como demandado-apelado BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A. representado por el Procurador Dª Mª José Bueno Ramírez, sobre oposición a la ejecución despachada, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, con fecha 24 de Abril de 2.008, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: "Se estima la oposición a la ejecución por defectos procesales formulada por Banco Popular Hipotecario, S.A., frente a D. Agapito y se acuerda dejas sin efecto la ejecución despachada, con imposición de las costas a la parte ejecutante."

TERCERO

Notificado a las partes contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos originales a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 6 de Julio, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

No se admiten los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO

Por la representación procesal de D. Agapito se interpone recurso de apelación frente al Auto dictado el 24 de abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid en los autos de ejecución de títulos no judiciales numero 1287/2007 que estimó la oposición a la ejecución por defectos procesales formulada por Banco Popular Hipotecario S.A. Alega infracción del artículo 3 de la Ley 57/68 en relación con el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. Al recurso se opuso la representación procesal del Banco demandado que solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO

Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo: el hoy demandante adquirió la vivienda sita en el inmueble 2-2 Bloque 9 portal C de la Promoción Santamaría Green Hills por contrato de compraventa de 23 de octubre de 2003 a la promotora Marbella Vista Golf S.L. Dicha entidad había asumido la obligación de entregar la vivienda con anterioridad al 1 de julio de 2005, pudiendo prorrogar la entrega, de acuerdo con el contrato hasta el 31 de octubre de 2005. La entidad bancaria demandada avalaba la devolución de las cantidades entregadas por el comprador mas sus respectivos intereses, de acuerdo con lo previsto en la Ley 57/68 hasta la cantidad de 112.471,36 .-# más los intereses correspondientes. El demandante acompaña informes expedidos por el servicio técnico de obras públicas del Ayuntamiento de Marbella de 9 de mayo de 2006 que expresa que la obra ha alterado las condiciones de la licencia y no es conforme con las determinaciones del Plan General dado que ocupa terrenos calificados como Viario público, zona verde pública y vivienda unifamiliar adosada. Asimismo las infraestructuras perimétricas se encuentran deficientes. No solo no tiene licencia de primera ocupación sino que al ocupar espacios públicos y zona verde de acuerdo con la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2001 puede implicar sanción muy grave consistente en la demolición de las viviendas. Acompaña también informe emitido por el Arquitecto Jefe del Servicio Técnico de Obras Públicas y Urbanismo de Marbella de 27 de octubre de 2005 que corroboran la situación de ilegalidad urbanística. El servicio de ordenación del territorio y urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía informa el 15 de marzo de 2006 que dicho departamento ha impugnado la licencia de obras oficialmente y teniendo conocimiento de la solicitud de la licencia de primera ocupación requiere al Ayuntamiento para que deniegue la licencia solicitada. La fecha de entrega de la vivienda era 31 de octubre de 2005 y en agosto de 2006 se requiere a la Promotora que vendió la vivienda y al Banco demandado para que haga efectiva la devolución de las cantidades entregadas a la vendedora y avaladas por la Entidad Bancaria demandada.

El Banco Popular Hipotecario se opone a la ejecución en primer lugar por nulidad radical del despacho de ejecución de acuerdo con el articulo 559.1-3º, ya que los documentos que se acompañan no llevan aparejada ejecución al no aportar el documento fehaciente exigido por la ley 57/68 de 27 de julio, ya que entiende que lo aportado por la ejecutante no son documentos fehacientes. Alega también iliquidez de la deuda por incumplimiento de lo exigido en el articulo 572.1 y 2 ya que aunque la ley 57/68 otorgó carácter ejecutivo a los avales de dicho título esto no fue recogido en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que aunque este articulo continua vigente debe hacerse una interpretación muy restrictiva de la acción ejecutiva que pueda llevar aparejado un aval otorgado al amparo de la citada ley. Manifiesta también que los intereses han sido calculados de forma unilateral con arreglo a parámetros arbitrarios y que la liquidación se realiza desde el 23 de octubre de 2003 y el aval otorgado es de 12 de mayo de 2004.

Alega también como motivos de fondo, que la vivienda se encuentra terminada desde hace mas de 18 meses ya que el certificado de final de obra se encuentra expedido desde el 8 de noviembre de 2005, por lo que la construcción se terminó solo ocho días más tarde de lo estipulado y el 2 de junio de 2006 la Promotora emplazó al demandante para que compareciera al otorgamiento de la escritura de compra-venta. La empresa promotora solicitó el 19 de enero de 2006 al Ayuntamiento la concesión de Licencia de Primera ocupación, y dicha licencia aseguran fue otorgada por silencio administrativo, de acuerdo con ello los compradores han podido solicitar la conexión a los servicios de luz, agua, etc. Y que asimismo están girando las liquidaciones del Impuesto de Bienes Inmuebles. Añade que en el procedimiento contencioso administrativo nº 2103/2003 en el que el Ayuntamiento de Marbella y la Junta de Andalucía discuten sobre la validez de la licencia, aun no ha recaído sentencia y por último que la promotora es un tercero protegido por el principio de fe pública registral.

El actor impugnó la oposición alegando respecto al requisito del documento fehaciente que la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 que desarrolla la Ley 57 /68, suavizó el requisito habida cuenta de que se trataba de una prueba de un hecho negativo y lo sustituyó por el requisito de requerir notarialmente o de otra forma indubitable a la parte contratante y que ésta no devuelva las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda mas sus intereses. Añade que ha aportado al procedimiento certificado emitido por el Ayuntamiento de Marbella sobre la falta de concesión de la licencia de ocupación y que no cabe duda que al día de hoy no se ha obtenido. Cita asimismo, el artículo 4 de la Ley 57/68 que dispone que expedida la cédula de habitabilidad se cancelarán las garantías y el artículo 7 que dispone la irrenunciabilidad de los derechos en ella reconocidos; añade que el certificado de final de obra esté expedido no significa que las viviendas se encuentren en situación jurídica de ser entregadas y puedan ser puestas a disposición del comprador.

Respecto a la iliquidez de la deuda mantiene que únicamente ha realizado lo establecido en la Ley para los intereses; y la fecha de la liquidación es desde la firma del contrato de compraventa y la entrega de las cantidades. Alega también que las licencias de primera ocupación en edificios contrarios al Planeamiento no podrán obtenerse por silencio administrativo, y aporta escrito del Secretario del Ayuntamiento de Marbella con el Visto Bueno de la Alcaldesa que certifica que el 27 de junio de 2007 la promoción no tiene licencia de primera ocupación y aporta también informe jurídico en el que consta que no ha sido concedida por actos muy graves.

El auto del Juez de Instancia mantiene que no ha quedado probado que el titulo en que pretende basarse la ejecución tenga fuerza ejecutiva al no acompañarse documento fehaciente que acredite la no iniciación de la obra o la falta de entrega de la vivienda y rechaza como tales las comunicaciones en reclamación de las cantidades entregadas dirigidas a la promotora y a la entidad bancaria, por lo que estima la oposición a la ejecución.

TERCERO

El actor interpone recurso de apelación por infracción del artículo 3 de la Ley 57/68 en relación con el artículo 517 de la Ley...

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