SAP Madrid 24/2010, 23 de Febrero de 2010
| Ponente | ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA |
| ECLI | ES:APM:2010:3237 |
| Número de Recurso | 68/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 24/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 7ª
ROLLO 68/2007
SUMARIO 8/2006
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 48 de Madrid
SENTENCIA Nº 24/2010
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Doña Maria Luisa Aparicio Carril
Doña Ángela Acevedo Frías
Doña Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a, veintitrés de febrero de dos mil diez.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 8/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento sumario por el delito contra la salud pública contra Jose Francisco con DNI NUM000, nacido el 4 de junio de 1953, en Alhucemas (Marruecos), hijo de José y de Juana, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el día 21 de noviembre de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2005, representado por el Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina y defendido por la Letrada Dª. Mª Nieves Fernández-Pérez Ravelo y contra Agapito, con pasaporte NUM001, nacido el 25 de diciembre de 1962, en San Lorenzo del Escorial (Madrid), hijo de Sarturnino, en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 21 de noviembre de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2005, representado por la Procuradora Dª. Mª Jesús Rivero Ratón y defendido por el Letrado D. Esteban Diaz Afonso. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.
El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Publica, del art. 368, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y art. 369.1 nº 4º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autores a los procesados, para quienes interesa la imposición de la pena para cada uno de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 22.835,72 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece del artículo 53 del C.P . y costas. Dese a la droga incautada el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO.- Por las defensas de los procesados se mostró disconformidad con el Ministerio Fiscal considerando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y alternativamente solicitan la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
El día 20 de noviembre de 2005 Jose Francisco y Agapito se encontraban en el establecimiento publico llamado "La terracita" sito en el Pasaje Valle del Oro de Madrid, donde los dos desarrollaban actividad laboral. El primero como responsable del mismo y el segundo como encargado.
Agapito entregó a cambio de dinero, a Fernando dos papelinas, que le fueron posteriormente intervenidas por la policía y analizadas resultaron contener 0,6 grs. de cocaína con una pureza del 78,2%. Por su parte Jose Francisco vendió a Luis Pedro, una papelina, que igualmente le fue intervenida por la policía y analizada resulto contener 0,09 gramos de cocaína con una pureza del 76,9 %.
Estas dos operaciones de compra-venta fueron observadas por agentes de la policía municipal, que había acudido al establecimiento en ejecución de una operación policial. Por esa razón se realizo una inspección en el local comprobándose que en una de las dependencias del mismo, donde se ubicaba un pequeño despacho, había una puerta metálica a través de la cual se acedía al portal de la comunidad, donde hay un cuarto de contadores donde se albergan los contadores de la comunidad y del referido local. En ese cuarto de contadores se encontró una bolsa que contenía en su interior una sustancia polvo-piedra, que analizada resulto contener con 59,5 gramos de cocaína con una pureza del 78,1 % y cinco papelinas que analizadas resultaron contener cuatro de ellas 2,49 grs. de cocaína con una pureza de 77,3 % y la otra 0,88 grs. de cocaína con una pureza de 77,6%.
Estas sustancias estaban destinadas a la venta a terceras personas, y en ese ilícito mercado hubieran alcanzado un valor de 5651,28 #.
Jose Francisco con DNI NUM000 nació el 4 de junio de 1953, tiene antecedentes penales que no son computables a efectos de reincidencia.
Agapito con DNI NUM001, nació el 25 de diciembre de 1962, carece de antecedentes penales.
Plantea la defensa del acusado D. Agapito en el escrito de defensa, sin sometimiento a plazo alguno y reproduce en el plenario, lo que denomina "Cuestiones Previas". Dedica 10 folios de ese escrito a justificar el planteamiento en el momento procesal en el que lo hace. En ningún momento de su extenso escrito, relata la parte ninguna anomalía procesal o circunstancia de clase alguna en la que basar su pretensión de nulidad, todas las referencias se hacen a circunstancias que afectan a cuestiones de fondo, de valoración de prueba. De ninguna otra forma pueden entenderse las genéricas referencias a impugnaciones del atestado, a la falta de unión a las actuaciones de los supuestos tiques de pesaje de las sustancias intervenidas en esta causa, las referencias a la cadena de custodia.
Se impugna la declaración judicial de su defendido, y se queja de la amplitud de lo que se denomina en el atestado inspección exhaustiva.
La forma en la que se plantea la cuestión que ahora resolvemos, dada su forma absolutamente genérica, que no concreta como decimos en tramite alguno, hace difícil su examen. Debe ser desestimada pues ninguna vulneración se produce cuando en el atestado policial se dice que se montó ese servicio u operativo por quejas vecinales de venta de sustancias estupefacientes en el local en cuestión. No existe norma alguna que obligue a citar nominativamente cada una de esas denuncias, y es que además en el ejercicio de sus funciones la policía puede montar los servicios que considere oportunos en orden a garantizar el cumplimiento de los deberes que tiene asignados.
Que las declaraciones que aportan los, en este caso, procesados y los testigos (policías y compradores) que intervienen en los hechos que motivan este procedimiento, sean contradictorias, no es algo infrecuente, antes al contrario suele ser lo habitual y el problema que en ese caso se plantea no es de nulidad, sino de valoración de cada uno de esos testimonios y de su adecuada ponderación de la virtualidad probatoria de las distintas pruebas.
Ninguna anomalía supone, ni incidencia alguna tiene en el derecho de defensa que en las declaraciones judiciales, no se haga constar las preguntas. Esa declaración judicial- folio 29 y 30- se realiza sin que la defensa que interviene ponga tacha alguna. Tampoco en la indagatoria se manifiesta protesta en el mismo sentido., por lo que debemos entender que las actas levantadas al efecto reflejan fielmente lo allí sucedido.
La referencia a la cadena de custodia es igualmente un tema de valoración de prueba y en el supuesto de que la misma no estuviera garantizada en los términos que establece el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el problema que se plantearía, nuevamente, es de prueba, no de nulidad.
Las pruebas practicadas en el plenario, acreditan que los hechos ocurren en la forma en la que los declaramos probados y estos hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica por trafico de drogas en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, venta realizada en establecimiento publico, de los art. 368 y 369.4ª del Código Penal .
Se valora como prueba de cargo suficiente la declaración de los policías municipales que procedieron primero a montar un dispositivo de vigilancia dentro y fuera del bar la "Terracita", y después a inspeccionar todas las dependencias del mismo, la pericial de la sustancia.
Jose Francisco aclaró que el bar no es de su propiedad, sino de su exmujer y que llevaba tan solo unos meses encargándose del local, él acudía a recoger la recaudación dos veces por semana, uno de esos días el sábado. Dijo que no estaba cuando llegó la policía, pues acudió al local sobre las 2,15 horas, negó haber realizado ninguna operación de venta de droga y también tener ninguna relación con la droga que se encontró en el cuarto de contadores. Indico también que la recaudación estaba con sus tiques en el lugar donde lo guarda el encargado. Añadió que no estuvo presente en ninguna inspección del local, porque la policía creía que era el pinchadiscos.
Por su parte el otro acusado Agapito solo contesto a las preguntas de su letrado diciendo que no ratificaba las declaraciones judiciales y que en el momento de los hechos era consumidor, habiendo abandonado ese habito actualmente.
Respecto a la postura del anterior procesado de no declarar o de hacerlo sólo a las preguntas de su Letrado y de una manera parcial, hay que recordar la interpretación que de ello realiza la Sala 2ª del T.S., en sentencias como la de 24 de octubre de 2007, en la que reitera que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. En este el Ministerio Fiscal no introduce sus anteriores declaraciones en el acto del juicio oral conforme a lo que establece el art. 730 de la L.E.Crim . . pero...
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