SAP Vizcaya 76/2010, 5 de Julio de 2010
| Ponente | MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE |
| ECLI | ES:APBI:2010:2565 |
| Número de Recurso | 34/2010 |
| Procedimiento | ROLLO PENAL |
| Número de Resolución | 76/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016667
Fax: 94-4016995
N.I.G.: 48.04.1-10/002077
Rollo penal 34/10
Atestado nº: PM BILBAO SANIDAD 105-10 2843-10
Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .
O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 7 (Bilbao)
Procedimiento: Proced.abreviado 31/10
Contra: Miguel, Sergio
Procurador/a: MARIA ROSA SAN MIGUEL ADALID, MARIA ROSA SAN MIGUEL ADALID
Abogado/a: LUIS GONZAGA GAINZA ABASCAL, ENARA CHACARTEGUI HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 76/10
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADA Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
MAGISTRADA D. JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ
En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil diez.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 34/10 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 31/10 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, en la que figuran como acusados Miguel e Sergio, representados por el Procuradora Dª MARIA ROSA SAN MIGUEL ADALID y defendidos por los Letrados D. Gonzaga Gainza y Dª Enara Chacartegui Hernández, respectivamente.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª Leire Unzueta Elorriaga.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.
Por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 107/10, en virtud de atestado de la Policía Local de Bilbao y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 31/10 antecedente de esta causa.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y posesión para el tráfico de la mismas sustancias, previsto y penado en el artículo 368 CP en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsables penales en concepto de autores a los acusados Miguel e Sergio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se condenara a cada uno de los acusados las penas de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de
17.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 170 días de privación de libertad y abono de costas procesales, solicitando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 CP, la sustitución de las penas de prisión por la expulsión de los acusados del territorio español durante diez años y prohibición de entrada en el territorio español durante un periodo de 10 años desde la fecha de expulsión una vez que accedan al tercer grado penitenciario o en su caso en el momento en el que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena impuesta en el caso de que la pena de prisión impuesta sea superior a seis años y en el caso de que la pena de prisión impuesta sea inferior sea sustituida las penas de prisión por la expulsión de los acusados del territorio español durante diez años y prohibición de entrada en el territorio español durante un periodo de 10 años.
El Letrado del acusado Miguel, en igual trámite, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.2 y 6 y 20.2 CP y solicitó la condena a la pena de tres años de prisión sin sustitución por la expulsión del territorio español. La Letrada del acusado Sergio en igual trámite, negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado Sergio y solicitó su libre absolución.
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HECHOS PROBADOS
UNICO .- Se declara probado que los acusados Miguel con nº de pasaporte NUM000, nacido en Malí en fecha 31 de diciembre de 1983, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, e Sergio, con NIE nº NUM001, nacido en fecha1 de enero de 1987, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, en enero de 2010 residían en la vivienda situada en el piso NUM002 del nº NUM003 de la Calle DIRECCION000 de Bilbao, desde el que, tras realizar una preparación adecuada en envoltorios separados, vendían cocaína y heroína a personas que acudían a dicho piso para adquirir las sustancias estupefacientes tras la entrega de un precio. Concretamente, el día 11 de enero de 2010, sobre a las 13.30 horas, Florentino adquirió de los acusados en dicho piso una bolsa conteniendo 4,618 gramos de monoaceltilmorfina, metabolito de la heroína (diacetilmorfina).
El día 12 de enero de 2010 fue detenido el acusado Miguel hallándose en posesión de 1500 euros y de una bolsa que contenía 4,538 gramos de monoacetilmorfina, metabolito de la heroína (diacetilmorfina).
El día 13 de enero de 2010 se realizó un registro en el domicilio indicado de los acusados, en el que se halló: - En la habitación ocupada por el acusado Miguel una bolsa conteniendo 49,62 gramos de cocaína, con una riqueza del 53,70 % expresada en cocaína base.- En la habitación que ocupaba Sergio una bolsa conteniendo 2,624 gramos de cocaína con una riqueza de 25,2% expresada en cocaína base y otra bolsa conteniendo 2,332 gramos de cocaína con una riqueza del 22% expresada en cocaína base, así como
1.360 euros. En la sala de la vivienda, 16 envoltorios conteniendo 78,361 gramos de heroína con una riqueza de 0,1 % expresada en diacetilmorfina base y diversos útiles empleados en la preparación de las referidas sustancias para su transmisión a terceros tales como bolsas de plástico, tijeras, cinta aislante, una báscula, una cucharilla con el mango largo y recortes de plástico.
El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 60 euros
La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 50 euros
La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
El acusado Miguel en el momento de comisión de los hechos era adicto a sustancias estupefacientes lo que disminuyó levemente su capacidad volitiva.
Los acusados han estado en situación provisional por esta causa desde el día 15 de enero al día 26 de mayo de 2010.
Como cuestión previa por la letrada del acusado Sergio se alegó la nulidad de la diligencia de entrada y registro toda vez que la detención del citado acusado se produjo 35 minutos después de haberse iniciado el registro y sin asistencia letrada.
En relación con la presencia del interesado durante la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 27 - 1-2009 declara "Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre ). En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC núm. 219/2006 que "Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6 )"."
En el mismo sentido el T.S en sentencia de fecha 30-12-2008 manifiesta, "por lo que se refiere a la presencia del interesado durante su práctica, tiene declarado esta Sala que, en principio, el interesado cuya presencia exige el art. 569 de la LECrim . es el titular del domicilio y que deben considerarse válidos y con la consiguiente eficacia jurídica los registros efectuados con ausencia de la persona investigada, siempre que hubiesen presenciado la diligencia el titular del domicilio o, en el caso de ser varios los moradores del...
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