AAP Barcelona 18/2009, 29 de Enero de 2009
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:APB:2009:173A |
| Número de Recurso | 533/2008 |
| Número de Resolución | 18/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Rollo: 533/2008-B
Autos Medidas Cautelares 1226/07
Juzgado Primera Instancia nº 23 BARCELONA
A U T O Núm. 18/2009
Ilmos. Sres.
D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil nueve.
VISTOS ante la Sección Decimosexta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona en apelación admitida a la parte ejecutante y procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Barcelona en los autos de medidas cautelares nº 1226/07 seguidos a instancia de BARNICES Y PINTURAS MODERNAS, S.A. representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro contra DISTRIBUCIONES TAMARCO, SL. representada por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas.
Se aceptan los del auto apelado de fecha 18 de diciembre de 2007 y el de aclaración de 23 de enero siguiente dictados por la Juez de 1ª Instancia nº 23 de Barcelona en el procedimiento anteriormente reseñado y cuya parte dispositiva establece: "Estimar la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo solicitada por Barnices y Pinturas Modernas SA que se hará efectivo sobre la finca edificio industrial de naturaleza urbana, sito en la calle Lomo Zurriano s/n de Santa Cruz de Tenerife, registral número 1.470, previa prestación de caución de 6.000 euros a los efectos de cubrir la cantidad de 237.797,77 € reclamados como principal. [...], con imposición de costas al demandado".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial fueron turnadas a la Sección 16ª, siguiéndose los trámites de la alzada con señalamiento de votación y fallo para el pasado día 15.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
La demandada Distribuciones Tamarco SL (Tamarco, en adelante) impugna la decisión del órgano de primera instancia que concedió la tutela cautelar solicitada por Barnices y Pinturas SA (Barpimo) por entender, en primer lugar, que no concurre la apariencia de buen derecho a favor del acreedor reclamante, tal como exige el artículo 728.2 LEC .
No podemos compartir esta argumentación por las siguientes razones: 1ª/ es un hecho admitido que los suministros reflejados en las 14 facturas reclamadas por Barpimo fueron efectivamente realizados; 2ª/ la acreditación a cargo del deudor del hecho obstativo del pago (incumplimiento del suministrador) de esas operaciones comerciales ha de calificarse de insuficiente, en la estricta perspectiva del presente incidente cautelar, habida cuenta que las irregularidades o retrasos en las entregas no se prueban y que la falta de conformidad del producto carece de refrendo pericial; 3ª/ las protestas de los destinatarios finales de las pinturas frente a su vendedor, Tamarco, fueron trasladadas por éste a su suministrador, Barpimo, quien las refutó motivadamente, sin que conste ulterior reclamación en firme inmediata de aquéllos contra su vendedor o de éste, en su condición de distribuidor en exclusiva en Canarias de los productos marca Acritón, frente a su concedente; 4ª/ en la peor de las hipótesis para Barpimo (estimación de demanda y reconvención), surgiría un crédito resultante a su favor de 66.948 euros, lo que evidencia su presumible cualidad de acreedora frente a Tamarco.
Respecto del peligro en la demora (art. 728.1 LEC ) arguye la sociedad apelante que "el simple hecho de que un ejercicio dé pérdidas no constituye un indicio suficiente sobre la solvencia de una empresa, cuando ésta cumple puntualmente sus obligaciones legales y frente a terceros y, además, cuenta con activo suficiente para hacer frente a sus deudas a corto y medio plazo".
Es cierto que el peligro de la mora procesal exige la concurrencia de un riesgo concreto, no abstracto, de frustración de la efectividad de una eventual sentencia condenatoria, pero no lo es en cambio que ese riesgo sólo pueda acreditarse mediante la demostración de actos -dolosos- de ocultación patrimonial que pueda haber desarrollado el deudor. Dicho de otra forma, aun cuando aquel riesgo provenga de circunstancias no imputables a mala fe o negligencia del deudor, la tutela cautelar puede también ser concedida.
Se significa lo anterior porque la "comprometida situación económica" de Tamarco motivadamente apreciada por el auto apelado no se imputa a mala gestión empresarial alguna, sino que constituye la mera constatación de la evolución patrimonial de Tamarco que muestran las cuentas depositadas por ella en el Registro mercantil. Es evidente que la incontrovertida situación de pérdidas sufrida por la...
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