AAP Barcelona 208/2009, 10 de Marzo de 2009

PonenteELENA GUINDULAIN OLIVERAS
ECLIES:APB:2009:3359A
Número de Recurso355/2008
ProcedimientoOTROS RECURSOS
Número de Resolución208/2009
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

ROLLO NÚM.355/2008

DILIGENCIAS INDETERMINADAS NÚM. 431/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 23 DE BARCELONA

AUTO

Iltmos. Sres.:

Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

Dª BEATRIZ GRANDE PESQUERO

Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

En Barcelona, a diez de marzo de dos mil nueve. HECHOS

PRIMERO

En las diligencias previas reseñadas al margen, en fecha 6 de marzo de dos mil ocho se dicto auto cuya parte dispositiva acuerda: Desestimar la querella formulada pel procurador dels Tribunals Albert Grassa Fabrega en representació de Fercaber Construccions, S.A, per un pressumpte delicte prevaricació admnistrativa i tràfic de influencies contra Eusebio i Fernando .

SEGUNDO

Contra este Auto de inadmisión a trámite de querella el Procurador Don Albert Grasa Fabrega en representación de la mercantil Fercaber S.A. interpuso recurso de reforma.

El recurso de reforma fue desestimado por Auto del Instructor de fecha 25 de abril de 2008.

Se interpuso recurso de apelación. Admitido a tramite y sustanciado se remitieron las diligencias a esta Sección para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

El recurso de apelación que formula la mercantil querellante FERCABER SA, interesa la revocación de los autos de fechas 6 de marzo de 2008 y 25 de abril de 2008, y se admita a trámite la querella presentada y se acuerde practicar las diligencias interesadas en el escrito de querella.

Alega que de determinarse la certeza de los hechos expuestos en la querella, éstos serian constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP y de tráfico de influencias del art. 428 del mismo Texto Legal.

Lo que se imputa a los querellados Don. Eusebio y Fernando es un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP, al haber dictado una resolución manifiestamente arbitraria e injusta -consistente en imponer una sanción a la mercantil querellante FERCABER SA de 668.983,08 euros- en base a un retraso en el plazo de entrega de la obra (24.11.06), maliciosamente provocado, por GISA, y, un delito de trafico de influencias del art. 428 del CP en la medida que un funcionario, cuya identidad de desconoce, de la CONSELLERIA DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES, prevaliéndose de su superioridad jerárquica, influyo en los querellados Don. Eusebio y Fernando para que dictasen una resolución ( sanción de 668.983,08 euros que beneficiaba económicamente al referido departamento institucional, a costar de la mercantil querellante.

SEGUNDO

El recurso se desestima.

Tal como recuerda el recurso en el motivo tercero el delito de prevariación administrativa requiere que concurran los requisitos: c) la exigencia de que la resolución sea e arbitraria en el sentido de evidente y clamoroso y d) la concurrencia de dolo, es decir conocimiento y voluntad de la injusticia de la resolución.

Y en el supuesto los documentos que se aportan con la querella descartan la concurrencia de estos elementos que la sentencia del TS de 15.12 2000 da las siguientes pautas para determinar su concurrencia:

TS de 15.12.2000

...., es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito.

A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación.

En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento...

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