AAP Barcelona 36/2009, 19 de Febrero de 2009

PonenteMARTA FONT MARQUINA
ECLIES:APB:2009:726A
Número de Recurso920/2008
Número de Resolución36/2009
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION CATORCE

ROLLO 920/2008

A U T O Nº 36/2009

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

MAGISTRADOS

Dª MARTA FONT MARQUINA

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 30/09/2008 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Primera Instancia 2 Mataró en autos de Medidas cautelares previas núm. 1431/2008 promovidos por Rafael contra Ana Y Carlos Miguel, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : "No haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada por la Procuradora doña Esther Bartra Corominas, en nombre y representación de don Rafael, contra don Carlos Miguel y otra, imponiendo a la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por Rafael, se admitió el mismo siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 5 de febrero de 2009. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltrma. Sra. Dª. MARTA FONT MARQUINA Magistrada de esta Sección Catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte actora, ahora apelante, solicitó una medida cautelar, conforme a los artículos 721 y siguientes de la LEC, a fin de que se le permita llevar a cabo obras de aseguramiento del muro divisorio de su finca con la finca propiedad de los demandados. La juzgadora de instancia desestima la petición por entender que esta medida, solicitada con posterioridad a la demanda, no reúne los requisitos de la Ley para su adopción y que la actora no acredita que el muro esté en peligro inmediato.

Apela la actora por considerar que la petición reúne los requisitos de la Ley para su adopción (fumus boni iuris y periculum in mora), y que no ha consentido la situación de hecho sobre el muro medianero que nos ocupa, puesto que ha intentado en numerosas ocasiones que el demandado repare el muro. Alega que no se ha cumplido con la norma de procedimiento de la medida que establece en el artículo 733 de la LEC, por lo que solicita, subsidiariamente, la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO

Antes del examen de la petición de fondo procede rechazar de plano la petición de nulidad de actuaciones por no haberse seguido el cauce del artículo 734 de la LEC llamando a la parte demandada a fin de que se opusiera a la medida solicitada, con celebración de la vista.

La propia actora solicitó la medida con carácter urgente e...

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