AAP Barcelona 625/2009, 4 de Noviembre de 2009

PonenteAUGUSTO MORALES LIMIA
ECLIES:APB:2009:7864A
Número de Recurso782/2008
ProcedimientoOTROS RECURSOS
Número de Resolución625/2009
Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo de Apelación nº 782/2008-CH¡Error! Marcador no definido.

Juzgado de Instrucción de Barcelona, nº 30

Diligencias Previas nº 5093/2008

A U T O

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre del dos mil nueve.

Visto ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Modesto contra el auto del citado Juzgado, de fecha3 de noviembre de 2008.

Ha sido ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Único.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose día para deliberación y votación del recurso de apelación que ahora se resuelve.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Dictado auto de 3 de noviembre de 2008 de incoación de diligencias previas, a efectos de registro, y sobreseimiento libre y archivo de la causa por entender el Juzgado de Instrucción que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, en concreto de un delito de falsedad documental que se imputa a un arquitecto particular por la emisión de un determinado certificado, se presenta recurso de apelación cuestionando jurídicamente los dos extremos sobre los que se asienta la decisión de sobreseimiento libre y archivo del Juzgado de Instrucción:

a)De cara a la posible comisión de un delito del art. 397 CP ("el facultativo que librare certificado falso será castigado..."), que es el que aquí se trata de imputar, el término "facultativo", en contra de lo que entiende la resolución apelada, no sólo es aplicable a los médicos y personal sanitario sino a otros profesionales diferentes en general.

b)Que en el documento al que se imputa un contenido falsario existen parámetros sustanciales que hacen que no se pueda archivar el caso por una supuesta falsedad ideológica a que se refiere la resolución recurrida.

SEGUNDO

Respecto a la primera cuestión, el correcto entendimiento del concepto jurídico-penal de la palabra "facultativo", es de señalar que la sala comparte la posición jurídica de la parte apelante.

El artículo 397 del Código Penal cuya ubicación sistemática es la Sección Tercera "De la falsificación de certificados" del Capítulo II (De las falsedades documentales) del Título XVIII del Código Penal (De las falsedades) castiga al facultativo que librare certificado falso con la pena de multa de tres a doce meses. La nueva redacción de dicho precepto supone una ampliación respecto a su precedente inmediato, el artículo 311 del CP de 1973 que se refería sólo a "el facultativo que librare certificado falso de enfermedad o lesión".

Se generaliza, pues, el sujeto activo del delito pues antes sólo se entendía por facultativo el licenciado en medicina y cirugía, significado estricto que también es reconocido por la Real Academia de la Lengua en una de sus acepciones, tal como señala la resolución apelada. Pero en el mismo Diccionario de la Lengua Española también se recogen las acepciones más extensas de especializado, técnico y referido a una persona experta o entendida. Por consiguiente, no existe obstáculo para incluir en ese concepto jurídico penal de "facultativo" a toda persona cuya titulación reconocida a nivel institucional le capacite para certificar con relevancia jurídica sobre determinados extremos.

El vigente artículo ya no vincula el concepto de facultativo con el de médico, al contrario de lo que sucede en otros artículos del mismo Código (v . gr. artículos 222, 303 y 372 ) en los que sí se establece una expresa concreción de lo que ha de entenderse por facultativo, pero sin que tampoco se reduzca a los médicos. Lo mismo se puede decir, en segundo lugar y todavía con más claridad del elemento objetivo, pues ya no se menciona el certificado de enfermedad o lesión, sino simplemente el certificado, es decir, de cualquier clase. Es por tanto, todo documento que se proporciona para dar prueba de la certeza de un dato o hecho que le concierne. Y en tercer lugar, el elemento formal de este delito, permite incluir todas las formas del artículo 390 del Código Penal, también la de faltar a la verdad en la narración de los hechos, ya que no se establece limitación alguna.

Por tanto, la sala entiende que el art. 397 CP es aplicable, en caso de libramiento de certificado por su parte, no sólo a los médicos o personal sanitario sino también a otros profesionales cualificados diferentes que poseen determinados conocimientos técnicos sobre una materia muy concreta sobre la que tienen la capacidad y titulación legal de certificar. Se salvaguarda con el art. 397 CP la garantía del certificado emitido por profesionales cualificados con una titulación técnica específica propia de la materia sobre la que se certifica, o sea, en definitiva, la seguridad jurídica del documento que tiene ese carácter tan especial como es una certificación.

Así, pues, un arquitecto privado que emite un certificado con arreglo a las normas que regulan su profesión no está excluido de la aplicación del art. 397 CP . Pero ello no es suficiente para que se pueda estimar el recurso de apelación que nos ocupa.

TERCERO

Así, sostiene en segundo lugar la resolución apelada que, en cualquier caso, como quiera que la narración de los hechos contenidos en dicho certificado constituirían siempre una falsedad ideológica ("faltar a la verdad en la narración de los hechos"), tampoco por este motivo los hechos denunciados serían constitutivos de infracción penal.

Evidentemente, la falsedad ideológica, es decir, la que regula el art. 390.1.4º del CP no es, en principio, aplicable a los particulares pues precisamente el art. 392 CP excluye para éstos el supuesto de la falsedad que se produce "faltando a la verdad en la narración de los hechos" cuando se trate de documentos públicos, oficiales o mercantiles ya que sólo cabe perseguir a los que cometieren alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del citado art. 390 CP . Ahora bien, sentado el principio general, también hay que señalar que existen falsedades ideológicas punibles también para los particulares.

En este sentido es de reseñar que existe una doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que se ha consolidado a partir del acuerdo de Sala de 26 de febrero de 1999, afirmando que la falsedad ideológica no está exclusivamente tipificada en el número 4º del artículo 390, 1 del Código Penal .

Como dice el auto de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ponente Iltmo. Sr. don Ramiro Ventura Faci, de fecha 25 de julio de 2007, que esta sala comparte por completo cuando además recoge toda la doctrina legal sobre la materia,

artículos 390 y 392 del Código Penal ha obligado a la Jurisprudencia a una constante elaboración respecto a la naturaleza de la falsedad ideológica y su actual tipificación en el Código Penal que puede comportar una nada deseable confusión en el enjuiciamiento de delitos de esa clase.

En este momento, podemos decir que 11 años después de publicado el Código Penal de 1995 la doctrina reiterada del Tribunal Supremo se ha consolidado a partir del acuerdo de Sala de 26 de febrero de 1999. La doctrina del Tribunal Supremo afirma que la falsedad ideológica no está exclusivamente tipificada en el número 4º del artículo 390, 1 del Código Penal .

La falsedad ideológica se define esencialmente en oposición a la falsedad material.

Todos tenemos claro lo que es una falsedad material en un documento porque es algo físico y objetivamente constatable. La imitación o la alteración del cuerpo de escritura, la imitación o la alteración de las firmas en un documento son las falsedades a las que se refieren los números 1 y 3 del artículo 390 del Código Penal y son falsedades materiales que se pueden observar y comprobar con facilidad.

Sin embargo la falsedad ideológica, que definimos, con carácter general como la disconformidad entre la realidad acontecida y lo que el documento dice haber acontecido es mucho más difícil de analizar.

Quizás porque la propia característica de este tipo de falsedad es la de exponer o retratar, diríamos, en el documento y desde el momento en que se constituye hechos diferentes o distintos a los que en realidad han sucedido, se ha podido considerar que la falsedad ideológica era exclusivamente la falta de veracidad en la declaración de los hechos, ya que, efectivamente, el número 4º del artículo 390, 1 del Código Penal dice "que comete ese tipo de falsedad el funcionario público cuando falta a la verdad en la narración de los hechos".

El día 26 de febrero de 1999 se celebró la Junta General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido más arriba en la que se sometió a la consideración de los Magistrados el alcance de la despenalización para los particulares de la falsedad ideológica prevista en el número 392 en relación con el número 4 del artículo 390, 1 .

Por una mayoría muy escasa prevaleció la postura de aquellos magistrados quienes afirmaban que según el nuevo Código Penal los particulares podrían cometer delitos de falsedad ideológica siempre que los hechos pudieran tipificarse en el número dos del artículo 390, 1 (contrato simulado) y no en el número 4 .

Aunque es evidente que en aquel momento la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo que mantenían esa postura era muy escasa y que el Tribunal Supremo estaba muy dividido respecto a la interpretación de la falsedad ideológica, en los años que han transcurrido desde entonces hasta nuestros días podemos...

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