AAP Barcelona 181/2009, 2 de Noviembre de 2009

PonenteENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO
ECLIES:APB:2009:9904A
Número de Recurso236/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución181/2009
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección DIECISIETE

Rollo Nº 236/2009

Ejecución de títulos judiciales núm. 282/2008

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Vallès

A U T O Núm. 181/2009

Ilmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a dos de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, el presente proceso en Ejecución Provisional de Títulos Judiciales núm. 282/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Vallès, a instancias de la mercantil RUSAPA 2002 S.L. contra DON Bernardo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la mercantil ejecutante contra el Auto dictado en los mismos el día 1 de septiembre de 2008, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se dictó Auto por el meritado Juzgado de la instancia cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "ESTIMO EN PARTE LA OPOSICION formulada por la representación profesional de Bernardo contra la ejecución despachada por auto de fecha 18 de abril de 2008, y mando seguir la ejecución adelante, en la siguiente medida: a) RUSAPA 2002 S.L. deberá abonar a Bernardo la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS EUROS MAS IVA, correspondientes a las partidas c), d), e) y f) de la condena subsidiaria de entrega de dinero. b) En cuanto a las partidas a) y b) (humedades en el sótano y holgura en el montante de madera de la barandilla de la escalera), deberán las partes intentar un nuevo acuerdo para proceder a las obras de reparación o por el abono por la condenada de las cantidades correspondientes, y si dicho acuerdo no se alcanza deberé el acreedor en el título ejecutivo promover un incidente o un nuevo proceso al objeto de determinar las cantidades correspondientes a los precios de las obras de reparación de las partidas a) y b), conforme a lo dispuesto en la condena subsidiaria de entrega de dinero. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la mercantil ejecutante, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado entre partes; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Se senaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2009.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La mercantil ejecutante solicita la nulidad de actuaciones, y subsidiariamente que la condena a la propia apelante en la sentencia de instancia, en que era la parte demandada, a reparar los vicios y defectos de ejecución lo sean in natura, y no en condena dineraria.

SEGUNDO

El titulo ejecutivo consiste en una sentencia firme en que se condena a la mercantil Rusapa 2002 S.L. a que proceda a la reparación de una serie de vicios y defectos constructivos a Don Bernardo, y ello consecuencia de la venta de una vivienda, en que la mercantil Rusapa era la promotora. La compraventa se realizó en fecha 16 de marzo de 2004, formalizándose en escritura pública en el día 29 de enero de 2005. Cuando ya habitaban la vivienda se dieron cuenta Don Bernardo y su esposa de una serie de deficiencias que afectan a la terminación o acabado de las obras de la vivienda; todo ello conforme resulta de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2007, en cuyo fallo se condena a la mercantil Rusapa a la reparación in natura, y subsidiariamente al pago dinerario, sin exigir para la opción subsidiaria requisito especial.

La presente demanda ejecutiva se insta por la demandada en dicho procedimiento, la mercantil promotora Rusapa 2002 S.L. en que solicita se señale día y hora para permitir el acceso a la vivienda, y la ejecución de la reparación; demanda ejecutiva deducida en abril de 2008.

Don Bernardo se opone a la oposición, alegando que deben rechazarse las maniobras dilatorias que se le imputan, cuando es el propio Sr. Bernardo el primer interesado en las realización de las obras "por afectar a su vivienda familiar, ya que la no realización de las mismas supone la continuación de las molestias ocasionadas por la defectuosa ejecución de la vivienda."; alegación del Sr. Bernardo que merece mayor credibilidad pues quién sufre las molestias de las deficiencias no es la promotora sino el Sr. Bernardo

, y debe presumirse que no puede venir la dilación del mismo, pues sería perjudicarse a si mismo, lo que es difícil de considerar. Y, máxime formalizándose la escritura pública de compraventa en el día 29 de enero de 2005, y en el año 2009 persisten las deficiencias, y la convivencia de Don Bernardo y su esposa con las mismas. Y, consta en folio 32, que en enero de 2008 presenta el Sr. Bernardo escrito en que propone que las obras se inicien el día 31 de marzo de 2008; deduciendo la promotora demandada en la sentencia el presente juicio ejecutivo el día 11 de abril de 2008 ; señalar la existencia de distintos escritos de inicio, presupuestos, etc....

Es importante resaltar, que en la ejecutada (actora en el pleito principal), interesa la ejecución subsidiaria de la sentencia, mediante el pago de las cantidades indicadas en aquellas, así como el pago de las que deben ser determinadas, ante "la falta de confianza que ofrece la contraria para un cumplimiento puntual y correcto de la reparaciones a que esta obligado", y en los Fundamentos de Derecho se refiere a que ostenta la legitimación activa y pasiva conforme el art. 538 de la LEC, que ejercita la acción ejecutiva del art. 517 de la LEC, solicitando se proceda a la ejecución mediante el pago de la cantidad fijada en sentencia y la que deba determinarse a cargo de la promotora.

La...

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