AAP Girona 136/2009, 12 de Mayo de 2009

PonenteFERNANDO FERRERO HIDALGO
ECLIES:APGI:2009:462A
Número de Recurso134/2009
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución136/2009
Fecha de Resolución12 de Mayo de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Girona, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 134/2009

Autos: ejecución hipotecaria nº: 635/2008

Juzgado Primera Instancia 5 Figueres

AUTO Nº 136/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, doce de mayo de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 134/2009, en el que ha sido parte apelante la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA, representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. LLUIS FRIGOLA ROURA; y como parte apelada la mercantil ILLA 15, SL, representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por lA Letrada Dª. NATALIA SALLERAS SANTALÓ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Primera Instancia 5 Figueres, en los autos nº 635/2008, seguidos a instancias de la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA, representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA BARTOLOME FORASTER y bajo la dirección del Letrado D. LLUIS FRIGOLA ROURA, contra la mercantil ILLA 15, SL, representada por la Procuradora Dª. IRENE GUMÀ TORRAMILANS, bajo la dirección de la Letrada Dª. NATALIA SALLERAS SANTALÓ, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que debía decretar y decreto la falta de competencia objetiva de este Juzgado para seguir conociendo del presente procedimiento de Ejecución Hipotecaria, debiendo el actor ejercitar sus derechos ante el Juez del Concurso, procediendo al archivo del presente" .

SEGUNDO

El relacionado auto de fecha 11.12.2008, se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone recurso de apelación por LA CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Figueres, de 11 de diciembre del 2.008, en el que se declaraba incompetente para seguir conociendo del procedimiento de ejecución hipotecaria, al apreciar que la sociedad ejecutada se encuentra en situación de concurso, declarando que el Juzgado competente es el que tramita el concurso.

Ante todo es necesario señalar que la demanda de ejecución hipotecaria fue presentada ante el Juzgado Decano de Figueres el día 7 de octubre del 2.008, y tras ser requerida la actora para que presentara el modelo 696, fue admitida la demanda por auto de 22 de octubre del 2.008 . Requerido el deudor de pago, éste alegó estar en situación de concurso, declarado por auto del Juzgado Mercantil de Girona, por auto de 20 de octubre del 2.008, siendo ello lo que motivó la declaración de falta de competencia en virtud del auto que ahora se recurre.

SEGUNDO

La Ley Concursal, en los artículos 50 a 57, regula los efectos de la declaración del concurso sobre las acciones individuales que han interpuestos o puedan interponer los acreedores.

En primero lugar, respecto de los juicios declarativos, vistos los artículos 51 y 52, sí el juicio en el que el deudor es parte se encuentra en tramitación al momento de la declaración del concurso, se continuará hasta la firmeza de la sentencia, pero no podrá iniciarse ninguna ejecución, según dispone el artículo 55 de la misma Ley, ni tampoco podrá acordarse la acumulación al procedimiento concursal, salvo que el Juez del concurso así lo acuerde expresamente. Pero, si el juicio declarativo se inicia con posterioridad a la declaración del concurso, el Juez de 1ª Instancia se abstendrá de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso, pero no quiere decir que deban presentar demanda ante el mismo de una forma independiente al procedimiento concursal, sino que deberán comparecer en el mismo a fin de que se le reconozca su crédito (artículo 49 y artículos 85 y siguientes de la LC). Y si se hubiera admitido la demanda se procederá a su archivo inmediato, careciendo de validez todas las actuaciones que se hubieran practicado.

En segundo lugar, a la vista de lo que dispone el artículo 55, declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, con la excepción de los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarias para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Y las actuaciones que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso, siendo nulas de pleno derecho todas las actuaciones en contravención de lo anterior. Por lo tanto, el legislador se decanta claramente por la imposibilidad de ejecuciones singulares contra el deudor, salvo las excepciones expresamente previstas. Y ello en concordancia con el artículo 8 que establece la competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso para toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. En tercer lugar, el legislador estableció una segunda excepción a la posibilidad de iniciar procedimientos de ejecución o continuar los mismos. Ello ocurre respecto de ejecuciones con garantías reales, admitiéndose unánimemente tal posibilidad, visto el apartado 4 del artículo 55, el artículo 56, a sensu contrario, y el artículo 57 que establece la pérdida del privilegio de la ejecución separada si no la hubieran ejercitado antes del inicio de la fase de liquidación. Por lo tanto, todas las ejecuciones hipotecarias iniciadas con anterioridad a la declaración del concurso continuarán en principio por todos sus trámites y podrán iniciarse nuevas ejecuciones respecto de créditos con garantías reales, aunque haya sido declarada la situación del concurso.

Si embargo, a su vez el legislador estable una nueva excepción en el artículo 56 de la LC : "1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación... 2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del artículo 155 .".

Y además el artículo 57 dice que "el ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda".

Con relación a lo anterior, se ha planteado la cuestión de como conocer si un bien del concursado está o no afecto a la actividad empresarial o profesional y de forma...

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