AAP Baleares 142/2009, 25 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 142/2009 |
| Fecha | 25 Junio 2009 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00142/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION 214 /2009
AUTO Nº 142
PRESIDENTE Actal.:
D.Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
D. Santiago Oliver Barceló.
D. Jaume Massanet i Moragues.
En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de Junio de dos mil nueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de CONCURSO ORDINARIO 467 /2005, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL
N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo 214 /2009, en los que aparece como parte demandante apelante SOLINTER BALEAR S.L., representada por la Procuradora Dª MARIBEL JUAN DANUS y asistida por el Letrado D. JOSE DE ISASI MONT; y como demandada apelada "FINCA CLARA, S.A.", representada por el Procurador D. JOSE LUIS NICOLAU RULLAN y asistida por el Letrado D. SALVADOR RECIO REYES.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, en fecha 2 de diciembre de 2008, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo acordar y acuerdo sobreseer el expediente sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista en fecha 22 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Como antecedentes relevantes a los efectos de dilucidar la controversia que nos ocupa, debemos reseñar: A) El día 30 de diciembre de 2.005 la entidad Solinter Balear SL solicita se declare el concurso de la entidad Finca Clara SA, y en la petición señala que la entidad demandada carece de actividad; que se dedicaba a la administración de la finca llamada "Can Guillemí", en Sant Mateu, Eivissa; su administrador y socio único es D. David, quien se halla en paradero desconocido y es un "comerciante fugado"; desde diciembre de 2.003 tiene declarado el cierre provisional de las hojas registrales por no presentación del impuesto de sociedades desde el año 1.998, y sin que se depositen las cuentas anuales desde dicho año; que la actora es legítima acreedora en la suma de 354.579,14 euros de principal más 106.379 euros por intereses, costas y gastos derivados del juicio de menor cuantía 336/99 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza (antes nº 6 mixto), con sentencia dictada por esta Sección Quinta en el rollo 221/05; se intentó embargo y resultó infructuoso, y designa cinco acreedores, y es un estado de insolvencia del artículo 2.4.1 de la LC. B ) La sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2.002, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de noviembre de 2.008, y por tanto, firme, en demanda interpuesta por la entidad Finca Clara SA contra D. Laurent Hompes y Solinter Balear SL, entre sus pronunciamientos, condena a Finca Clara SL a abonar a Solinter Balear SL una suma por principal de 354.597,14 euros y otras cantidades que puedan acreditarse en ejecución de sentencia; el contrato de préstamo entre Solinter Balear y Finca Clara, el primero como prestamista y la segunda como prestataria se declara nulo por usurario, al igual que el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 347/98 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, con su cesión de Solinter Balear a D. Laurentius Rompes, y la nulidad de los asientos registrales de la constitución de hipoteca que ampara el préstamo usurario, salvo que pueda afectar a terceros. La consecuencia de la usura es que el prestatario únicamente debe devolver el principal recibido. C) En escrito de 10 de octubre de 2.002 solicita la ejecución provisional de la sentencia y el embargo del remanente pendiente de entrega en el procedimiento de ejecución hipotecaria antedicho, y los "derechos sobre la finca Can Guillemí derivada de las presentes autos de los cuales resulta la titularidad de la entidad Finca Clara ". En auto de 12 de marzo de 2.003 del Juzgado de instancia de Ibiza se pone de relieve que se ha embargado el remanente y se declaran embargados tales derechos. D) Admitida a trámite la petición por auto de 12 de abril de 2.006, y acordado el emplazamiento del demandado, al desconocerse el paradero del mismo, y tras un intento de localización a través de la embajada de Italia en providencia de 9 de octubre de 2.008 es emplazada la demandada por edictos en el tablón de anuncios del Juzgado, sin que comparezca. E) En el auto ahora objeto de recurso de 2 de diciembre de 2.008 el Juzgado de instancia de oficio declara el sobreseimiento de la petición de concurso por falta de masa activa, lo que considera como un presupuesto del concurso recogido en el artículo 176.1.4 de la LC, por cuanto no hay absolutamente ningún bien o derecho a realizar. F) El día 16 de enero de 2.009 se persona la entidad Finca Clara SA, cuando Solinter Balear ya había presentado el escrito de preparación de recurso, pero no el de interposición. G) La entidad actora interpone recurso de apelación alegando como aspectos más relevantes que se echa en falta una lectura más completa del precepto invocado como fundamento del fallo al olvidar lo dispuesto en el artículo 176.1.4 de la LC, que exige un previo informe de los administradores concursales, lo que no se habría producido en el caso enjuiciado en atención a tal sobreseimiento; que no hay...
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