AAP Baleares 243/2009, 14 de Diciembre de 2009

PonenteSANTIAGO OLIVER BARCELO
ECLIES:APIB:2009:389A
Número de Recurso439/2009
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución243/2009
Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

AUTO: 00243/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000439 /2009

AUTO Nº 243

Ilmo. Sr. Presidente:

  1. MIGUEL CABRER BARBOSA

    Ilmos. Sres. Magistrados:

  2. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

    Dª COVADONGA SOLA RUIZ

    En PALMA DE MALLORCA, a catorce de Diciembre de dos mil nueve.

    VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de CONCURSO ORDINARIO 0000045 /2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo 0000439 /2009, en los que aparece como parte apelante OCHANKO S.L. representada por el Procurador D. Leocadia, y asistida por el Letrado D. FEDERICO MORENO MARTINEZ; como apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL OCHANKO S.L., representada por el Procurador Sr. Norberto y defendida por el letrado Sr. Cristóbal Mora Pons; como apelada JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL POLÍGONODE SON OMS, representada por la Procuradora Sra. Esperanza Nadal Salom y defendida por el Letrado Sr. Manuel Montis Suau; -AGENCIA TRIBUTARIA DE LES ILLES BALEARS, INSTALACIONES FEVEGA S.A., Norberto, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L., PAVIMENTOS HORMISTAMP S.L., HORMIGONS LLUCMAJOR S.L., MATERIALES PARA LA CONSTRUCCION PALERM, FERROS MURO S.L., QUINOTEMOGUIS S.L., OBRAS Y EXCAVACIONES INSULARES S.L., ALUMINIOS Y DECORACION ALUDECO S.L., BANSALEASE S.A. E.F.C., Luis Miguel, Camino, PROMO J.H. YESOL S.L., Leocadia, Vanesa, AUTOS BOMBES BALEARS S.A., Cecilio, ILLENCA D'INSTAL.LACIONS S.L., CAM, BANCO POPULAR ESPAÑOL, EXCAVACIONES Y SERVEIS EUROSEGLE S.L., ISMASUR BALEAR S.L., ISABAGAR MALLORCA, Gracia, TECHOS 2000 S.L., TALLERES RAMON PALMA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SA NOSTRA.

    ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ. HECHOS

PRIMERO

Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, en fecha4/05/09, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Que debo fijar y fijo como cuantía de la retribución de cada miembro de la Administración Concursal designado en el presente procedimiento para la fase común del mismo, la de 333.242,30 euros, suma de la que se le abonará el 50% dentrote los cinco días siguientes al de la firmeza de este Auto, y el 50% restante, dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común, y, en todo caso, con cargo a la masa del concurso.

En fecha 15/05/09 se dictó Auto de aclaración del anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Dispongo haber lugar a la aclaración y rectificación solicitada por la Administración Concursal, respecto del auto en el que se fijaba sus retribuciones, de fecha 4 de mayo de 2009, en el sentido que, en el fundamento de derecho quinto donde dice "Habiendo solicitado el Administrador concursal, en orden a los plazos en que deben percibir su retribución, cosa distinta a la establecida en el art. 8 del Real Decreto, procede (conforme a la complejidad, volumen de trabajo, de documentación), como un dicho art. se previene (al otorgar al Juez facultades de fijar plazos diferentes), que aquélla se abone de la siguiente forma:

  1. El 10% durante cada uno de los meses de duración de la fase de convenio, para cada administrador, esto es, 12.370,41 al mes.

  2. En la fase de liquidación, durante cada uno de los seis primeros meses, cada administrador percibirá el 10% de la retribución de la fase común, es decir, 12.370,41 Euros al mes; a partir del séptimo mes, cada administrador percibirá el 5% de la retribución prevista para la fase común, esto es, 6.185,20 Euros al mes", debe decir "No habiendo solicitado el Administrador concursal, en ordena los plazos en que deben percibir su retribución, cosa distinta a la establecida en el art. 8 del Real Decreto, procede, como en dicho art. Se previene, que aquélla se abone de la siguiente forma:

  3. El 50% dentro de los 5 días siguientes al de la firmeza de este Auto.

  4. El 50% restante, dentro de los 5 días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común."

SEGUNDO

Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad concursada y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 9 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.

TERCERO

Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar resolución, habida cuenta la complejidad de las novedosas cuestiones planteadas.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Previo traslado a las partes en referencia a la retribución de la Administración Concursal (en adelante AC), recayó Auto a 4 de Mayo de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo fijar y fijo como cuantía de la retribución de cada miembro de la Administración Concursal designado en el presente procedimiento para la fase común del mismo, la de 333.242,30 euros, suma de la que se le abonará el 50% dentrote los cinco días siguientes al de la firmeza de este Auto, y el 50% restante, dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común, y, en todo caso, con cargo a la masa del concurso."; aclarado y rectificado por ulterior de 15 de Mayo siguiente que dice: "Dispongo haber lugar a la aclaración y rectificación solicitada por la Administración Concursal, respecto del auto en el que se fijaba sus retribuciones, de fecha 4 de mayo de 2009, en el sentido que, en el fundamento de derecho quinto donde dice "Habiendo solicitado el Administrador concursal, en orden a los plazos en que deben percibir su retribución, cosa distinta a la establecida en el art. 8 del Real Decreto, procede (conforme a la complejidad, volumen de trabajo, de documentación), como un dicho art. se previene (al otorgar al Juez facultades de fijar plazos diferentes), que aquélla se abone de la siguiente forma:

  1. El 10% durante cada uno de los meses de duración de la fase de convenio, para cada administrador, esto es, 12.370,41 al mes.

  2. En la fase de liquidación, durante cada uno de los seis primeros meses, cada administrador percibirá el 10% de la retribución de la fase común, es decir, 12.370,41 Euros al mes; a partir del séptimo mes, cada administrador percibirá el 5% de la retribución prevista para la fase común, esto es, 6.185,20 Euros al mes", debe decir "No habiendo solicitado el Administrador concursal, en ordena los plazos en que deben percibir su retribución, cosa distinta a la establecida en el art. 8 del Real Decreto, procede, como en dicho art. Se previene, que aquélla se abone de la siguiente forma:

  3. El 50% dentro de los 5 días siguientes al de la firmeza de este Auto.

  4. El 50% restante, dentro de los 5 días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común.";

Contra cuyas resoluciones se alza la representación procesal de la entidad concursada "Ochanko, S.L." concretamente contra el pronunciamiento relativo al importe de la fijación de la cuantía de la retribución asignada a cada miembro de la AC para la fase común, y sobre los plazos en los que debe ser satisfecha, alegando que ni el activo es de 72.014.317,50 .- Euros, ni el pasivo es de 20.265.797,27.- euros, pues los valores de los inmuebles no se corresponden con los actuales, que el mercado inmobiliario tiende a la baja, y que los valores de solares, naves y oficinas se han reducido casi a la mitad en los últimos dos años, por todo lo cual interesa la revocación de la resolución dictada en la instancia y se modifique el importe de la retribución y los plazos, en relación con una masa activa de 24.954.725,20.- Euros y una masa pasiva de 13.989.48.- Euros y que no es aplicable el incremento de hasta un 50% por la complejidad del concurso.

Consta unido a los autos el informe de la AC, a 16 de Julio 2009, la cual se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que los honorarios de la AC se calculan provisionalmente y de acuerdo con los importes proporcionados por el deudor, y que su fijación definitiva se concretará con el informe que cierra la fase común, y que en cualquier estado del procedimiento el Juzgador de lo Mercantil puede modificar tales honorarios, y que el incremento del 50% está justificado, y que la recurrente no propone una forma alternativa de pago, por todo lo cual interesa la confirmación de las resoluciones recurridas.

Mediante resolución de fecha 10/11/09 esta Sala requirió las valoraciones presentadas por la entidad concursada.

SEGUNDO

Con carácter previo conviene reseñar que la cuantía de la retribución para el conjunto de la administración concursal, así como los plazos de pago, debe fijarla necesariamente el Juez, mediante Auto dictado previo informe de la propia administración, con arreglo al arancel reglamentario y en función de la cuantía del activo y el pasivo y la previsible complejidad del concurso; en cualquier estado del procedimiento, el Juez, de oficio o a instancia del deudor o de cualquier acreedor (no de la administración afectada) puede modificar la retribución fijada si existe causa justa para ello, si bien sujetándose siempre al arancel. El informe de la administración previsto en el artículo 34.3 habrá de referirse a los elementos que sirven de base para la fijación de la retribución por el Juez, esto es, cuantías de activo y pasivo, así como datos objetivos acerca de la previsible complejidad del concurso.

Y se autoriza al Juez para modificar la retribución fijada anteriormente, de oficio o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor, si concurriera justa causa, lo cual es prudente para aumentarla o reducirla, pues las previsiones iniciales pueden no haber...

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