AAP Jaén 70/2009, 30 de Marzo de 2009
| Ponente | JESUS MARIA PASSOLAS MORALES |
| ECLI | ES:APJ:2009:188A |
| Número de Recurso | 55/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 70/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
ÚNICO DE BAEZA
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 935/2008
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 55/2009
A U T O Nº 70/09
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADOS:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
D. JESÚS PASSOLAS MORALES
En la ciudad de Jaén a treinta de marzo de dos mil nueve.
En las Diligencias Previas número 935 de 2.008, seguidas por el delito de Contra el medio Ambiente, por el Juzgado de Instrucción Único de Baeza, en fecha 19 de Noviembre de 2.008, se dictó Auto por el que se acordaba: "Acordar la SUSPENSIÓN TEMPORAL de todas las actividades de salón de celebraciones -cualquiera que sea su naturaleza- del Restaurante Vandelvira sito en el número 14 de la calle San Francisco de Baeza; prohibiendo de forma expresa la utilización de equipos de música y maquinaria de climatización.
Las medidas se entenderán vigentes mientras dure la tramitación de las presentes actuaciones; sin perjuicio de lo que pudiere acordarse acerca de su modificación.
Líbrese oficio a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil-Equipo de Baeza (Jaén) para que proceda la práctica de lo acordado en sus términos; precintando el equipo de música del establecimiento así como los mecanismos de control de los equipos de climatización y la sala en la que los mismos se encuentran. Líbrese oficio a la Policía Local de Baeza acompañando testimonio de la presente resolución a fin de que velen por el cumplimiento de la presente medida; significándole que en caso de incumplimiento deberán proceder de forma inmediata a la apertura de diligencias en las que se identifique a los responsables del establecimiento que se encuentren en el mismo".
Contra la anterior resolución y por el Procurador Sr. D. Fernando De la Poza Ruiz, en nombre y representación de D. Dimas y D. Eulogio, se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por Auto de fecha 9 de enero de 2.009, interponiéndose recurso de apelación que fue admitido en virtud de Providencia de fecha 23 de enero de 2.009.
Puestas las actuaciones de manifiesto a las partes por término legal, presentaron escritos de alegaciones, remitiéndose las Diligencias a esta Audiencia, donde se acordó formar rollo, turnar de Ponente al Iltmo. Sr. D. JESÚS PASSOLAS MORALES, y una vez que se llevó a cabo la votación y fallo, quedaron las actuaciones pendientes de resolución.
Interpone Recurso de Apelación el Sr. Procurador de los Tribunales D. Fernando de la Poza Ruiz, en nombre y representación de D. Dimas y D. Eulogio, en sede a vulneración del artículo 129 del Código Penal, extemporalidad de la medida y aplicación no ajustada a derecho del principio de intervención mínima del derecho penal.
Por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del Recurso de Apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por los propios fundamentos de dicha resolución y por las alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal en su informe de 26 de diciembre de 2.008.
Por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Enrique Gonzalo Siles, en nombre y representación de D. Laureano y Dª. Celsa, se impugna el Recurso de Apelación.
Pues bien, como ya se afirmó por esta Sección Tercera, en Sentencia número 70/06, de 20 de marzo de 2.006 el tipo delictivo del artículo 325 del Código Penal viene configurado por la concurrencia de una acción típica de carácter positivo, consistente en un hacer de "provocar" o "realizar". La acción positiva de "provocar o realizar" se proyecta, directa o indirectamente sobre una variedad de conductas que se especifican en el texto legal como son, "emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramiento, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos". Otro elemento del tipo exige que la acción positiva de realizar o provocar una o varias de aquellas conductas concretas, ha de efectuarse "contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente", debiéndose significar que la inclusión de este elemento propio de los llamados tipos penales en blanco, ha suscitado una cierta controversia doctrinal sobre el alcance que debe otorgarse a la expresión "disposiciones de carácter general". Por lo demás, el precepto exige también que la conducta típica se lleve a cabo en alguno de los lugares que señala el precepto. A todo lo cual debe agregarse el elementos subjetivo que informa la conducta desarrollada por el sujeto activo, cuestión ésta que se encuentra vinculada a la naturaleza jurídica del injusto (Sentencia del Tribunal Supremo 822/1999 de 19 de mayo R.J. 1999/5409 ).
Este delito es de peligro concreto (aunque se va admitiendo, en la propia jurisprudencia de esta Sala, su caracterización como de peligro abstracto). Como es de mera actividad se consuma por la creación del riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones alternativas descritas en el precepto, sin que sea necesario para que tenga lugar su efectiva consumación la producción de un perjuicio determinado y específico, ya que estaríamos ante un delito de lesión que se castigaría separadamente. La exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente, grave, es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (Sentencia del Tribunal Supremo 105/99 de 27 de enero y 96/02 de 30 de enero ). Para encontrar el tipo medio de gravedad a la que se refiere el artículo 325 del Código Penal, habrá que acudir, como dijeron las citadas sentencias, a la medida en que son puestas en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema.
Los atentados ecológicos se producen, por regla general, por actos u omisiones repetidas, que la doctrina incluye en los denominados delitos de acumulación. Cuando se trata de uno de los supuestos más frecuentes y característicos, como son los vertidos contaminantes del medio ambiente (o la emisión de humos o de ruidos), no suelen producirse por un único vertido sino por la acumulación de varias conductas que, por su repetición acumulativa producen el riesgo grave exigido por el tipo (Sentencia del Tribunal Supremo 833/2002 de 2 de junio de 2003 R.J. 2003/6235 ).
De otro lado, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 se afirmó, en el mismo sentido, que el peligro es equivalente a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante prueba.... A tal efecto no puede perderse de vista que el Código Penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta.
Parece seguro referenciar el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, proximidad de las personas o de elementos de consumo. (Sentencia del Tribunal Supremo 849/2004 de...
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