AAP Jaén 179/2009, 8 de Julio de 2009

Ponente:RAFAEL MORALES ORTEGA
Número de Recurso:119/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:179/2009
Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2009
Emisor:Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª
RESUMEN

PREVARICACION. Respecto de las distintas conductas de prevaricación denunciadas, hemos de partir de la reiterada Jurisprudencia ya puesta de manifiesto en la inicial denuncia, que señala como requisitos objetivos del delito la existencia de una actuación positiva consistente en una resolución o declaración de voluntad de carácter decisorio, dictada en asunto administrativo, que afecte a los... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NUMERO DOS DE UBEDA

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM49/2006

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 119/2009

A U T O NÚM. 179

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

MAGISTRADOS

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

D. LUIS JAVIER GUTIERREZ JEREZ

En la ciudad de Jaén, a ocho de Julio de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, el recurso de apelación interpuesto por Sebastián Y Luis Miguel contra el auto del Juzgado de Instrucción número Dos de Úbeda de fecha 10 de Diciembre de 2009, en las Diligencias Previas núm. 490/2006, ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que por el Juzgado de Instrucción número Dos de Úbeda en las Diligencias Previas núm. 490/2006 se dictó Auto de fecha 10-12-09 cuyo tenor literal es el siguiente: "Se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones"

SEGUNDO

Que por la representación procesal Sebastián y Luis Miguel se presentaron en tiempo y forma escrito de recursos de reforma y subsidiario de apelación, que fueron admitidos a tramite por el Juzgado de Instrucción y tras dar traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la desestimando del recurso planteado, desestimándose los recursos planteados por autos de fecha 19-03-09 y 22-4-09, y acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Jaén.

TERCERO

Que remitidas las actuaciones, fueron turnadas a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, registrándose y formándose el oportuno rollo y designado Ponente, se señaló para deliberación y votación el veinticinco de Mayo de 2009.

CUARTO

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Frente al auto de instancia acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones conforme a lo prevenido en el art. 779.1.1ª LECrim ., al no estimar debidamente justificadas la perpetración de los delitos que dieron lugar a la formación de la causa, y desestimadas que fueron las correspondientes reformas solicitadas, se alzan de nuevo a través de las apelaciones subsidiariamente interpuestas, tanto la representación del denunciante como la del denunciado Sr. Sebastián a cuyo recurso se adhirieron en el traslado conferido los otros dos denunciados.

Denuncia el primero en su impugnación la vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva por la falta de práctica de determinadas diligencias testificales de técnicos del Ayuntamiento de Úbeda y representantes legales de alguna empresa que aun admitidas y en consecuencia declaradas pertinentes no fueron practicadas pese a haberse llegado a librar la citación correspondiente y no haberse podido llevar a efecto. En segundo lugar, afirma que de las diligencias practicadas, fundamentalote del informe pericial judicial emitido, se deriva la existencia de indicios racionales suficientes para entender acreditada la concurrencia de algunos de los delitos de entre los que ciertamente en un amplio número denunciaba en su escrito inicial, incardinables unos en el Tit. XIX del Libro II CP, delitos contra la Administración -prevaricación, tráfico de influencias o malversación de caudales-, otros en el Tit. XVII, delitos contra la seguridad colectiva y otros en el Tit. XVI, delitos contra la Ordenación del territorio o contra el patrimonio histórico, limitando su impugnación a las siguientes conductas respecto de las que solicita la continuación de la instrucción : por la alteración a la baja de los materiales finalmente colocados en las obras realizadas en la C/ Trinidad, concluyendo que no se ha practicado diligencia alguna tendente a la averiguación de dicho extremo y la consiguiente posibilidad de que tales hechos pudieran configurar los tipos de malversación de caudales públicos y fraude de los arts. 436 y 262 CP ; igualmente manifiesta que de la pericial referida, se deriva la posible comisión de un delito de prevaricación especial sobre el patrimonio histórico del art. 322 en relación con el art. 404 CP, respecto de la demolición del inmueble sito en la C/ Redondos; alega la existencia de indicios igualmente respecto del Centro Ocupacional, entendemos que refiriéndose a la posible existencia del delito de riesgo dentro de los delitos contra la seguridad colectiva del art. 350 CP y el de prevaricación por omisión del art. 404 CP que inicialmente se denunciaban e imputaban al Sr. Elias ; insiste en la posible existencia de un delito de prevaricación del art. 322 y contra la ordenación del territorio del art. 319 CP, respecto de la parcelación casería Monsalve, así como finalmente respecto de la nave construida por ASYREP, de la posible comisión de un delito de prevaricación por omisión al no haber procedido a su demolición, ordenando la restauración de la legalidad urbanística.

Por su parte la representación del Sr. Sebastián, impugna dicho auto en el sólo sentido de mantener que lo procedente hubiera sido el sobreseimiento libre y no el provisional acordado.

SEGUNDO

Lógicamente, habremos de comenzar por el análisis de la impugnación del denunciante pues caso de prosperar no tendría sentido entrar en el estudio de la efectuada por el imputado, y con carácter general y para la resolución de la cuestión planteada como primer motivo de aquella, hemos de partir del criterio jurisprudencial en orden al sobreseimiento que el apelante parece olvidar, según el cual el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente, siempre que el mismo entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (SSTC 203/1989 y 351/1993, por todas)", esto es, el querellante no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o incluso la inadmisión de la querella presentada, siguiendo en esto la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 217/1994 de 18 de julio, sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, como ocurrió en el supuesto de autos, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (por todas, STC 138/97 de 22 de julio ). A la luz de dicha doctrina, es claro que con la resolución adoptada en absoluto se vulnera derecho alguno del denunciante, pues la misma se justifica la decisión adoptada de forma minuciosa, exhaustiva y acertada, hasta el punto de que esta Sala no tiene por menos que compartir la misma toda vez que como en ella se resalta, ninguna de las conductas del cúmulo de las denunciadas por tener sospechas de que pudieran ser constitutivas nada menos que de los delitos comprendidos en los tipos de los arts. 320, 321, 322, 350, 404, 419, 421, 429, 436, 439 y 441, existen indicios de los que se pudiera entender suficientemente justificada la perpetración de los mismos, por tratarse las más de las veces de infracciones administrativas -y en algunos supuestos como ya informaba el Mº Fiscal solicitando el sobreseimiento, ni tan siquiera eso- que lógicamente en aras al principio de intervención mínima que rige el Derecho Penal y en virtud del cual se ha de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección (SSTS de 23-6-03 y 24-6-04 ), así como al indudable carácter fragmentario del Ordenamiento y subsidiario del Derecho Penal, que impone a los Tribunales actuar con la mayor cautela en aquellos supuestos en los que la conducta denunciada se garantiza principalmente a través de otras ramas del ordenamiento jurídico distintas de la penal (STS 29-9-04 ), sería en ese ámbito donde debieran ser discutidas por ofrecer el Derecho Administrativo y la correspondiente Jurisdicción en su caso suficiente amparo.

Extraña a esta Sala, no ya sólo la débil y genérica argumentación con la que el escrito de impugnación que analizamos trata de combatir la sólida fundamentación de la resolución recurrida, sino más aun que se invoque la vulneración de un derecho constitucional y ni tan siquiera -como resaltan los apelados- trate de justificar el porqué limitándose a enumerar una lista de diligencias testificales que simplemente alega fueron admitidas y no practicadas, pero sin expresar la más mínima razón de la necesidad de su práctica. Al respecto sólo decir, que lógicamente propuestas ya en su escrito de denuncia y habiendo...

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