AAP Madrid 171/2009, 15 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Octubre 2009 |
| Número de resolución | 171/2009 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00171/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 440/2008
Materia: Medidas cautelares
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
Autos de origen: juicio ordinario nº 523/2005
AUTO Nº 171/09
En Madrid, a 15 de octubre de 2009.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 440/2008, el incidente suscitado en el proceso ordinario nº 523/2005 sobre indemnización de daños y perjuicios por alzamiento de medidas cautelares relacionadas con el proceso dirimido en materia de Derecho de la competencia entre ENDESA SA e IBERDROLA SA.
Han actuado en representación y defensa de las partes, la Procuradora Dña. Mª del Carmen Ortiz Cornago y el Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno por IBERDROLA SA y el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres y el Letrado D. José Manuel Sánchez Méndez por ENDESA SA.
Por la representación de IBERDROLA SA se presentó escrito ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid interesando que se tuviera por solicitada la liquidación de los daños y perjuicios que le habían sido causados por la adopción de medidas cautelares a instancia de ENDESA SA, en el que pedía que se fijasen en concepto de daños la cantidad de 144.481.555,57 euros, que debería pagar la instante de las medidas, además de las costas del incidente.
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid se dictó resolución, con fecha 27 de septiembre de 2007, en la que se establecía lo siguiente:
"(.) Una vez se resuelva, en los autos principales, (.) se resolverá lo oportuno respecto de la tramitación de la ejecución de los daños y perjuicios solicitados".
Interpuesto recurso de reposición contra dicha resolución por parte de la representación de IBERDROLA SA, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid lo desestimó mediante auto de fecha 26 de diciembre de 2007 .
Notificada dicha resolución, por la representación de IBERDROLA SA se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición que fue planteada por la representación de ENDESA SA.
La deliberación y votación para el fallo del recurso se celebró con fecha 15 de octubre de 2009.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Los hechos que han dado lugar al presente recurso son los siguientes:
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) ENDESA SA, entre otras iniciativas, interpuso demanda, el 25 de noviembre de 2005, ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, en la que reclamaba que se declarase que había existido una concertación entre GAS NATURAL e IBERDROLA para la adquisición de ENDESA, repartiéndose sus activos y eliminando así a ésta como competidora, que debía estimarse prohibida por el artículo 81 del Tratado CE y solicitaba la declaración de nulidad de pleno derecho de tal acuerdo colusorio y de los instrumentos utilizados para ejecutarlo, que lo serían, a su entender, el contrato suscrito por las demandadas el 5 de septiembre de 2005 y la OPA sobre la totalidad de las acciones de ENDESA. Asimismo solicitó, por otrosí, la adopción de las medidas cautelares de suspensión de la tramitación de la OPA y de la ejecución del contrato de 5 de septiembre de 2005;
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) tras celebrarse vista, con fecha 7 de marzo de 2006, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, por éste se decretaron, por auto del siguiente día 21, las medidas cautelares que habían sido instadas por ENDESA SA, exigiendo a ésta la prestación de fianza por importe de mil millones de euros; y
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) la resolución del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid fue recurrida en apelación, ante esta Audiencia Provincial, por todas las partes implicadas. La sección 28ª, mediante auto de fecha 15 de enero de 2007, estimó los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Gas Natural SDG SA e Iberdrola SA contra el auto dictado el 21 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en la pieza separada del procedimiento nº 523/2005, revocó dicha resolución y declaró que no había lugar a la adopción de las medidas cautelares instadas por ENDESA SA contra aquéllas, imponiendo a la parte solicitante de las mismas las costas derivadas de la primera instancia.
La entidad recurrente, IBERDROLA SA, pretende con su recurso que se le reconozca el derecho a que se tramite, sin esperar a que medie resolución firme en sede del litigio principal, como se le exige por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, el incidente que planteó en primera instancia por el que pretendía obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que aseguraba haber sufrido como consecuencia de la medidas cautelares instadas por ENDESA SA e inicialmente decretadas y llevadas a efecto por el juzgado, pero luego revocadas por la Audiencia Provincial.
El primer problema que debe abordar este tribunal es la posibilidad de recurrir en apelación el auto del Juzgado de lo Mercantil. Por la parte apelada se entiende que debería considerarse no recurrible por la mera aplicación del artículo 454 de la LEC . Tal respuesta resultaría, sin duda, satisfactoria si estuviéramos ante una...
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