AAP Madrid 235/2009, 6 de Octubre de 2009

Ponente:AMPARO CAMAZON LINACERO
Número de Recurso:457/2009
Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución:235/2009
Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2009
Emisor:Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª
RESUMEN

CUESTION DE COMPETENCIA. Y es que el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 106.2 de la Constitución) tiene alcance general y unitario y, por ello, resulta indiferente, que la actividad administrativa haya tenido lugar en el estricto ejercicio de una potestad administrativa o en forma de una mera actividad material o en omisión de una obligación legal, del propio... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

AUTO: 00235/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 457 /2009

AUTO Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a seis de octubre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 280/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 457/2009, en los que aparecen como parte apelante Dña. Mariola, D. Lázaro y Dña. María Inés, representados por la procuradora Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FERNÁNDEZ, y como apelados EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID, S.A., representada por el procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ; MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓMINA DE SEGUROS, representada por la procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO; y Dña. Estela, Dña. Piedad, Dña. Ángela, Dña. Francisca, D. Jose Francisco, Dña. Sandra,

D. Anselmo, Dña. Casilda, D. Ernesto, D. Justiniano y Dña. Maribel, como herederos de D. Jose Francisco, representados por la procuradora Dña. CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA, quienes formularon oposición al recurso en base a los escritos que a tal efecto presentaron, sobre reclamación de cantidad indemnizatoria por daños y lesiones, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

HECHOS
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 9 de octubre de 2008 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Procede ESTIMAR la DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN, declarando no haber lugar a continuar con la tramitación del presente procedimiento, el cual habrá de ser archivado, debiendo las partes hacer valer su derecho ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.".

SEGUNDO

Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Mariola, D. Lázaro y Dña. María Inés, al que se opuso la parte apelada EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID, S.A., MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓMINA DE SEGUROS, y Dña. Estela, Dña. Piedad, Dña. Ángela, Dña. Francisca, D. Jose Francisco, Dña. Sandra,

D. Anselmo, Dña. Casilda, D. Ernesto, D. Justiniano y Dña. Maribel, como herederos de D. Jose Francisco, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2009.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto recurrido.

PRIMERO

Los demandantes ejercitan, mediante demanda, acción de responsabilidad extracontractual (artículo 1.902 del Código civil ) contra los propietarios de la Unidad de Enterramiento NUM000, número NUM002, del Cementerio de la Almudena de Madrid, contra la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A., y contra la aseguradora de la responsabilidad extracontractual de la última, Mapfre Industrial Sociedad Anónima de Seguros (en adelante Mapfre).

La demanda se funda en que los demandantes, esposa e hijos del fallecido don Eleuterio, asistían, el 5 de diciembre de 2003, sobre las 17 horas, a la inhumación del cadáver del último en la unidad de enterramiento NUM000 número NUM001, en el Cementerio municipal de la Almudena de Madrid, el cual está gestionado por la Empresa Mixta de Servicios Funerarios S.A., y en el momento en que se iba a proceder a descender el ataúd se colocaron encima de la unidad de enterramiento próxima NUM000 número NUM002, que cedió bajo sus pies, cayendo los tres demandantes en la sepultura a una profundidad de unos cuatro metros, quienes resultaron lesionados, y reclaman por daños morales la suma de 18.000 euros a los propietarios de la unidad de enterramiento NUM000 número NUM002 y a la Empresa Mixta de Servicios Funerarios S.A., así como a la aseguradora de la responsabilidad civil de la última, imputando a los primeros la negligente conservación de la unidad de enterramiento y a la segunda la no ejecución de las potestades que conserva en cuanto al cumplimiento de la normativa sobre conservación y la corresponsabilidad por la actuación negligente por no adoptar las medidas debidas con el fin de dotar a la unidad de enterramiento de condiciones de seguridad con el fin de evitar daños (defectuosa prestación del servicio, en definitiva).

La Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A., y la aseguradora Mapfre oponen la excepción de falta de jurisdicción sosteniendo que la competente para conocer del asunto es la jurisdicción contencioso-administrativa, si bien la primera fundamenta la excepción en la necesidad de integrar la relación jurídico procesal con el Ayuntamiento de Madrid, que es Administración Pública y no ha sido demandada.

Los propietarios de la unidad de enterramiento NUM000 número NUM002 alegan en la contestación a la demanda, con carácter previo, la falta de jurisdicción apreciable de oficio por el Juzgado.

El Juzgado de Primera Instancia a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del asunto, advirtiendo la posible incompetencia de la jurisdicción civil para tal conocimiento, tramita como declinatoria de jurisdicción la excepción opuesta por los propietarios de la unidad de enterramiento, adhiriéndose a la misma los otros dos codemandados y oponiéndose los demandantes y, en consecuencia, oye a todas las partes y, además, al Ministerio fiscal, que informa en el sentido de corresponder el conocimiento del asunto a la jurisdicción contencioso-administrativa y, por auto de 9 de octubre de 2008, el referido Juzgado se declara incompetente por corresponder el conocimiento del asunto a la jurisdicción contencioso-administrativa, razonando que la reclamación de cantidad tiene fundamento en el defectuoso funcionamiento del servicio público del Cementerio de La Almudena en Madrid y el recinto donde tuvieron lugar los supuestos daños ostenta el carácter de recinto público de titularidad municipal, siendo gestionado por la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A., así como, que los servicios funerarios están atribuidos a los Ayuntamientos, dado el aspecto público de dichos servicios.

Los demandantes interponer recurso de apelación contra dicho auto alegando: 1.- El auto que aprecia la incompetencia de jurisdicción a instancia de parte es contrario al auto firme de admisión a trámite de la demanda, en el que el Juzgado declaró "(...) así mismo, vistas las pretensiones formuladas en la demanda, este Juzgado tiene jurisdicción y competencia objetiva para conocer de las mismas, según los artículos 37, 38 y 45 de la citada ley procesal (...)". 2 .- Los demandados se sometieron a la competencia del tribunal al no plantear la declinatoria en tiempo y forma (artículo 64 de la Ley de Enjuiciamiento civil). 3.- La acción entablada es contra personas distintas de la Administración porque la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A., es una entidad que presta o gestiona un servicio municipal directamente, en régimen de concesión, teniendo cubierta sus responsabilidades con una póliza de seguro concertada con la aseguradora codemandada, pero es una entidad mercantil, como resulta de los artículos 85 B de la Ley de Bases de Régimen Local y 103 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, sujeta al derecho privado y a las normas mercantiles reguladoras de su forma social, con alguna especialidad en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y sometida a la jurisdicción civil, y, además, la exigencia de responsabilidad a la última es "derivativa o completiva" para evitar la falta de litisconsorcio, que "precisa de la existencia de un previo pronunciamiento positivo de los que se solicitan en el suplico".

SEGUNDO

La falta de jurisdicción por corresponder el asunto a Tribunal de otro orden jurisdiccional se debe denunciar, según dispone el artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por medio de la declinatoria; sin embargo, la única consecuencia de su no planteamiento en tiempo y forma es la imposibilidad de que el demandado pueda impugnar la falta de...

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