AAP Toledo 73/2009, 15 de Diciembre de 2009

PonenteURBANO SUAREZ SANCHEZ
ECLIES:APTO:2009:775A
Número de Recurso63/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución73/2009
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00073/2009

Rollo Núm. .......................................... 63/2009.-Juzg. 1ª Inst. Núm. ........................ 3 de Toledo.-Nombram. Contador-part. dativo Núm. 166/00.- A U T O NÚM. 73

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a quince de Diciembre de dos mil nueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

A U T O

Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 63 de 2009, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el procedimiento núm. 166/2000, en el que han actuado, como apelante Dª María Teresa, Dª María Purificación Y Dª Africa, representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico, y defendidas por el Letrado Sr. López-Rey García-Rojo, y como apelado D. Felipe, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora, y defendido por el Letrado Sr. Marín Salvador.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

ANTECEDENTES
PRIMERO

En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, se sigue procedimiento, sobre nombramiento contador-partidor dativo, a instancia de Dª María Teresa, Dª María Purificación Y Dª Africa, en el que con fecha 6 de diciembre de dos mil ocho, se dictó auto, en cuya Parte Dispositiva se acodaba desestimar sustancialmente el recurso de reposición contra la providencia de tres de agosto de dos mil siete, notificada el 7 de septiembre de 2007 interpuesto por el Procurador Sr. López Rico y en base a lo expuesto en los fundamentos anteriores se acuerda dejar sin efecto la misma así como las resoluciones posterior por estimar la instancia en el presente procedimiento sin hacer expresa imposición de costas procesales.-SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.-

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

La defensa de María Teresa, Dña. María Purificación y Dña. Africa se interpone recurso de apelación contra el auto dictado en fecha seis de diciembre de dos mil ocho, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Toledo por el que declaraba la caducidad del expediente de jurisdicción voluntaria para nombramiento de contador partidor dativo.

Antes de examinar el fondo del recurso esta sala estima que es preciso hacer una aclaración acerca de cual es el alcance de este auto y para ello entendemos que es precisa una indicación procesal.

Por providencia de tres de septiembre de dos mil siete el Juzgado de Primera Instancia acordó reservar a las partes el ejercicio de sus derechos en el procedimiento ordinario dado que no se había manifestado la unanimidad a las operaciones realizadas por el contador partidor Sr. Marino . Por escrito de trece de septiembre se recurrió en reposición la citada providencia, recurso que fue desestimado por el auto que ahora se recurre y que introdujo la cuestión de la caducidad de la instancia sin dar respuesta las alegaciones de fondo. Esto determina que este auto en el supuesto de que suponga la estimación del recurso no va a resolver de un modo definitivo la cuestión puesto si se declarara que no ha caducado la instancia lo que ha de hacer la Juez a quo es resolver sobre el recurso de reposición.

Así pues ahora nos hemos de limitar a resolver si la instancia ha caducado o no.-SEGUNDO: El auto recurrido parte de que al haber transcurrido más de dos años desde la providencia de 15 de noviembre de 2004, en la que se requería a las partes para que instaran lo que tuvieran por conveniente ante la presentación del cuaderno particional, y el escrito de 25 de mayo de 2007, presentado por las hoy recurrente interesando la aprobación de las operaciones particionales, ha caducado la instancia sobre la base de lo establecido en el art. 237 de la L.E.C ., que entiende de aplicación dado que la Disposición Derogatoria de la Ley 1/2000 solo deja vigente el Libro III pero no las normas generales, entre las que se encuentran aquellas que suponen una terminación anormal del procedimiento, y como las Disposiciones Transitorias para nada se refieren a esta cuestión les ha de ser de aplicación la normativa en vigor, esto es, la actual regulación de la L.E.C.

El argumento de la parte recurrente es que puesto que la Disposición Transitoria Segunda establece la vigencia, para los procedimientos de declaración, de las normas procesales anteriores, se han de aplicar.

Este segundo argumento parte de un claro error puesto que los procedimientos de jurisdicción voluntaria no son procedimientos de declaración, por lo que no les es de aplicación lo establecido en la indicada disposición además de que una cosa es que los trámites procesales hayan de continuar con los previstos en la legislación que se deroga y otras que les sea de aplicación las normas generales puesto que las mismas no forman parte de los pasos y ritos que cada concreto procedimiento tenga establecidos, que es lo que sigue vigente.

La cuestión que se suscita ha tenido, en resoluciones de otras Audiencias, dos soluciones. Una de ellas es la que propugna el auto recurrido, seguida entre otras por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Tercera, en...

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