SAP A Coruña 446/2009, 30 de Octubre de 2009

Ponente:RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA
Número de Recurso:39/2009
Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución:446/2009
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2009
Emisor:Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª
 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00446/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a treinta de octubre de dos mil nueve.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 39 del año 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2008 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Betanzos, ante el que se tramitaron bajo el número 89/2007, en los que son parte, como apelante, el demandante DON Jenaro, mayor de edad, vecino de Miño (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Bemantes, lugar de DIRECCION000, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por el procurador don Domingo Rodríguez Siaba, y dirigido por la abogada doña Laura Cousillas Neira; y como apelada, la demandada DOÑA Esther, mayor de edad, vecina de Miño (La Coruña), con domicilio en Avenida DIRECCION001, NUM002, provista del documento nacional de identidad número NUM003, representada por la procuradora doña María del Pilar Carnota García, y dirigida por el abogado don José-María Carnota Rodríguez; versando la apelación sobre nulidad de cuaderno particional confeccionado por contadora testamentaria.

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO

Aceptando los de la sentencia de 9 de julio de 2008, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO:

1) Desestimo la pretensión de nulidad del cuaderno particional de la herencia de Jesus Miguel, redactado por la contadora partidora Estrella, ejercitada de manera principal en la demanda interpuesta por Jenaro, asistido de la letrada Sra. Cousillas Neira y representado por la procuradora Sra. Cagiao Rivas contra la demandada, Esther, representada por el procurador Sr. Pedreira del Río y asistida por el letrado Sr. Carnota Rodríguez

2) Estimando la pretensión ejercitada de manera subsidiaria en la demanda interpuesta por Jenaro, asistido por la letrada Sra. Cousillas Neira y representada por la procuradora Sra. Cagiao Rivas contra la demandada, Esther, representada por el procurador Sr. Pedreira del Río y asistida del letrado Sr. Carnota Rodríguez, debo declara y declaro la rescisión del cuaderno particional de la herencia de Jesus Miguel, redactado por la contadora partidora Estrella, en cuanto a los bienes y cuantías a ellos adjudicados, debiendo dicha demandada optar en fase de ejecución de sentencia, en el plazo que se le otorgue al efecto, entre indemnizar o consentir una nueva partición. Si opta por la indemnización, ésta puede hacerse, a elección de la demandada, en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio. Tanto se proceda a una u otra opción debe llevarse a cabo teniendo en cuenta los bienes que en esta sentencia se consideran incluidos en el haber hereditario del causante y las cuantías que en la misma se fijan para la resolución de la cuestión en base a las valoraciones contenidas en el cuaderno particional, con la única salvedad de la rectificación efectuada para las donaciones colacionables, pues deben llevarse a cabo con pleno conocimiento de la determinación del objeto y cuantía de la lesión, que asciende, a la cantidad de 4.146,98 euros.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

SEGUNDO

Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Jenaro, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Esther escrito de oposición. Con oficio de fecha 16 de diciembre de 2008 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 20 de enero de 2009, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 39/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don Domingo Rodríguez Siaba en nombre y representación de don Jenaro, en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la procuradora doña María del Pilar Carnota García, en nombre y representación de doña Esther, en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 30 de junio de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 27 de octubre de 2009.

CUARTO

En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO

La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

  1. - El 11 de agosto de 1941 contrajeron matrimonio don Jesus Miguel y doña Erica, quienes tuvieron dos hijos: doña Esther y don Jenaro .

  2. - El 27 de octubre de 1991 se otorgó escritura pública en la que don Jesus Miguel donó a su hija doña Esther, que aceptó la donación, «el derecho de vuelo para que pueda construir una planta encima de la que actualmente tiene el edificio...» que entonces estaba señalado con el número NUM004 de la calle DIRECCION002 de la localidad de Miño; edificación que era privativa del donante, al haberla recibido por herencia de sus finados padres. La donación se efectuó «sin obligación para la donataria de colacionar en ningún caso, estimándose como mejora y legado si preciso fuere». Es un hecho no cuestionado que la nueva planta se levantó a expensas de doña Esther y su esposo.

  3. - El 14 de enero de 1993 falleció doña Erica, rigiendo su sucesión el testamento abierto otorgado el 27 de octubre de 1991.

    1. - El hijo don Jenaro dedujo demanda ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Betanzos, promoviendo juicio voluntario de testamentaría, que se registró bajo el número 129/1995, en el que se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales que habían formado don Jesus Miguel y doña Erica, así como a la partición y adjudicación de los bienes hereditarios de esta última. Fue designado un contador partidor dirimente, que cumplió su encargo y presentó el cuaderno particional.

    Dicho cuaderno fue impugnado por don Jenaro, dando lugar al juicio declarativo de menor cuantía tramitado bajo el número 35/1998, que finalizó por sentencia de 22 de septiembre de 1999, estimando parcialmente la demanda.

    Se confeccionó un nuevo cuaderno particional, que fue aprobado por auto de 17 de septiembre de 2001, y posteriormente protocolizado el 22 de octubre de 2001. En lo que aquí interesa, en dicha partición se adjudicaban a don Jesus Miguel, en la liquidación de la sociedad de gananciales que había formado con su difunta esposa, doña Erica, los siguientes bienes:

    1) La mitad del valor del negocio «café-bar "Tolín"» auto de 24 de enero de 2001. Se valoró la adjudicación en 4.113.510 Ptas.

    2) La mitad en proindivisión del nicho o panteón existente en el cementerio parroquial de Santa María de Miño, compuesto por tres urnas y un cenicero. Se valoró la adjudicación en 125.000 Ptas.

    3) La mitad en proindivisión de la huerta «Galea», con una superficie de 3 áreas y 8 centiáreas. No consta término municipal, parroquia, ni lugar donde se encuentra. Linda: Norte, labradío y casa de Gabriel ; Sur, Leandro ; Este, más del comprador; y Oeste, herederos de Rodrigo . Se valoró la adjudicación en 925.000 Ptas.

    4) La mitad del incremento del valor del «café-bar "Tolín"». Se valoró la adjudicación en 125.000 Ptas.

    5) Del saldo obrante en la libreta de ahorro abierta en el "Banco Central, S.A.", sucursal de Miño (La Coruña), con el número 0016 0650 00 0185594566, la cantidad de 47.719 Ptas.

    6) Labradío «Aguerría», con una superficie aproximada de 2 áreas. No consta término municipal, parroquia, ni lugar donde se encuentra; ni tampoco se describen los linderos. Se valoró la partida en 275.000 Ptas.

    7) Labradío «Extremeiro», con una superficie de 2 áreas 75 centiáreas. No consta término municipal, parroquia, ni lugar donde se encuentra; ni tampoco se describen los linderos. Se valoró la partida en 315.000 Ptas.

    8) Monte «Tevichas» o «Gallamonde», con una superficie de 2 áreas 75 centiáreas. No consta término municipal, parroquia, ni lugar donde se encuentra. Linda, Norte, monte de herederos de Melchor ; Sur, herederos de Andrés ; Este, monte de herederos de Eulalio ; y Oeste, Luis . Se valoró la partida en

    55.000 Ptas.

  4. - El 7 de mayo de 1993 murió don Jesus Miguel, rigiéndose su sucesión por el testamento abierto otorgado el 30 de marzo de 1993, el cual, en lo que aquí interesa, contiene las siguientes cláusulas:

    1. Instituye herederos a sus hijos, doña Esther en la proporción de 5/6 partes, y don Jenaro en la otra sexta parte «que constituye para este último su legítima estricta...».

    2. «Es voluntad del otorgante, que se le comience a pagar a su hija Mercedes su participación en su herencia con cuanta...

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