SAP Girona 352/2009, 13 de Octubre de 2009
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2009:1793 |
| Número de Recurso | 413/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 352/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 413/2009
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE GUÍXOLS
Procedimiento: nº 82/2008
Clase: modificación medidas definitivas
SENTENCIA 352/ 09.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a trece de octubre de dos mil nueve.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Zulima Y MINISTERIO FISCAL, representada, la
prrimera, por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ y defendida por el Letrado D.JOSE ANTONIO GARCIA GONZALEZ.
Ha sido parte apelada D. Geronimo, representada por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA y defendida por la Letrado Dña. MARIA ANTONIA RIGAT BALLÚS.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Geronimo contra Dña. Zulima .
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "ESTIMAR la demanda interposada per la Procuradora dels tribuunals Sandra Repullés Granado, en representació del Sr. Geronimo, ACORDANT la modificació de les mesures que varen ser acordades pel Sr. Geronimo i la Sra. Zulima i posteriorment reflectides en la sentència de divorci de data 11 de desembre de 2006, tot FIXANT les següents mesures:
El Sr. Geronimo i la Sra. Zulima mantindran l' exercicic conjunt de la pàtria potestat del menor Max, però desenvolupant un sistema de guarda compartida, de forma que el fill passarà una setmana alternativa amb cada un dels progenitors, iniciant-se la setmana el divendres a la sortida de l' escola i finalitzant els divendres següents a l'entrada de l'escola.
El pare satisfarà en favor del seu fill una pensió mensual de 500 euros que serà actualitzada i ingressada de la mateixa forma que es venia realitzant fins ara.
No hi ha imposició de costes".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de octubre de dos mil nueve.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
La resolución de primera instancia estima la modificación de medidas propugnada en la demanda y acuerda un sistema de guarda compartida, estableciéndose a su vez una pensión alimenticia mensual a cargo del padre y a favor del hijo de 500 euros mensuales, que disminuye la anteriormente fijada en la sentencia de divorcio.
Muestra su disconformidad con lo acordado en primera instancia Dña. Zulima y se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, incidiendo ambos en que no se da el presupuesto procesal exigido por el artículo 92.8 del Código Civil, relativo al informe favorable del Ministerio Fiscal para la concesión de la custodia compartida.
Dicho argumento impugnatorio debe ser rechazado porque lo cierto es que no existe obstáculo legal para poder acordar una guarda y custodia compartida en Catalunya sin necesidad de atenerse a los requisitos establecidos en el art. 92 del Código Civil, reformado por la Ley 15/2005 de 8 de julio, pues existiendo en nuestro sistema normativo de familia de Cataluña, con pleno respeto al correspondiente precepto constitucional (art.39 CE) y a las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, Reglamento (CE) nº 2001/2003, de 27 de noviembre, etc...), el art. 82.2 del Codi de Família, en relación según los casos, con los arts. 76.1a), 78.1 y 79.2 del mismo Codi sustantivo catalán, ha sido posible y sigue siéndolo acordar la guarda y custodia compartida, sin atenerse a los requisitos establecidos en el art. 92 del Código Civil, reformado por la Ley 15/2005, de la misma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada de la nueva regulación (vide. sentencia del TC 4/2001 de 15 de enero ).
Este criterio que constituye jurisprudencia consolidada del TSJ de Catalunya en sentencias de 31 de julio y 5 de septiembre de 2008 y que ya había seguido esta misma sección de la A.P. de Girona, en sentencias de 30 de enero, 15 y 21 de mayo de 2008, permite que frente a posiciones de interés personal de los progenitores al peticionar la guarda y custodia exclusiva para cada uno, el tribunal atendiendo al interés superior de los hijos, -principio del favor filii-, y a las circunstancias concurrentes propicias para una guarda compartida, puede acordarla sin óbice legal alguno para ello, acogiendo de este modo en parte las pretensiones respectivas de los progenitores, aunque pueda discrepar del criterio mantenido por el Ministerio Fiscal en su informe.
Partiendo de que a los efectos de establecer un régimen de comunicación entre padres e hijos menores ha de primar el interés de estos y adoptar la medida en su beneficio, considera este Tribunal que la decisión del órgano "a quo" tras una extensa y argumentada valoración de la prueba no contradice la finalidad de la medida de guarda compartida, independientemente de la visión subjetiva de quien recurre, porque los razonamientos del recurso no dejan de constituir, (una vez rechazado el primer motivo de carácter jurídico), apreciaciones matizables contempladas desde un punto de vista, que no puede impedir el análisis objetivo de las circunstancias concurrentes que a juicio de este tribunal efectúa el órgano "a quo".
Así, respecto a la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor, el hecho de que en este momento la madre se encuentre en situación de desempleo, -circunstancia coyuntural que puede cambiar en cualquier momento-, lo cual motivaría la actual disponibilidad sin límites temporales al hijo menor, no significa que ello suponga un óbice o reproche a la guarda compartida, si por la actividad profesional del padre como director de una empresa familiar de restauración, junto a su hermana y sus padres, dispone de flexibilidad suficiente para compatibilizar el trabajo con la atención a la familia.
Cumplir con las obligaciones inherentes a la patria potestad no significa que se tenga que dedicar las veinticuatro horas del día a los hijos menores, pues ello sería incluso contraproducente al no respetar las parcelas de independencia familiar en que los menores pueden encontrarse a lo largo de la jornada, como tiempo escolar, deportivo, de ocio, etc, que justifican la abstracción de la participación inmediata de los progenitores, so pena de someter a los hijos menores a una hiperprotección incómoda e incluso desfavorable para su desarrollo.
Atender al hijo supone estar a su lado lo necesario y conveniente y en nigún momento se ha demostrado que el padre no goce de esa disponibilidad, sin que ello deba implicar la desatención o el abandono de su actividad negocial, perfectamente compatible con las atenciones precisas a su hijo.
La estabilidad del menor no tiene por que verse afectada por una guarda compartida cuando es un...
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SAP Santa Cruz de Tenerife 107/2012, 2 de Marzo de 2012
...o comprometan el desarrollo afectivo, personal y social de la menor Constanza, por cuanto, como con acierto senala la Sentencia de la AP de Gerona, de 13 de octubre de 2009, "Cumplir con las obligaciones inherentes a la patria potestad no significa que se tenga que dedicar las veinticuatro ......