SAP Pontevedra 38/2008, 6 de Marzo de 2008
| Ponente | JOSE FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2008:3672 |
| Número de Recurso | 33/2008 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 38/2008 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA, sede Vigo
SENTENCIA: 00038/2008
Rollo : 0000033 /2008 RP
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000312 /2006
SENTENCIA Nº 38/08
En Vigo (PONTEVEDRA), a seis de marzo de dos mil ocho.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por el Iltmo. Presidente don José Carlos Montero Gamarra, y los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González (Ponente), los autos de Procedimiento Abreviado número 312/2006, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 33/08 RP; y en el que son parte apelante: el acusado DON Constancio, representado por la Procuradora doña María José Lorenzo Zarandona, y defendido por la Letrada doña Dolores Torres Pumeda; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.
En el Procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 7 de diciembre de 2007, cuyos Hechos Probados literalmente dicen: colonia marca Burberrys, cuyo valor era de 50 euros, pero devolvió dicho frasco, que llevaba oculto bajo sus ropas al ser descubierto.
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El día 22 de marzo de 2006 también la localidad de Bayona, Constancio, entró en el establecimiento sito en el número 13 de la calle Elduayen "Silver Man", y en su interior cogió 2 camisetas valoradas en 70 euros, y salió del local.
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Seguidamente entró en el establecimiento "Carmen Amor" de la calle Ventura Misa, y cogió un polo marca Fumarel, valorado en 68 euros y salio del local.
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Después entró en la tienda "Náutica Estela", de la calle Carabela la Pinta número 19 y cogió 2 jerseys valorados en 160 euros.
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Ese mismo día Constancio fue detenido por agentes de la Guardia Civil en un autobús cuando se dirigía a Vigo, tenía en su poder las prendas antes descritas.
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Constancio había sido condenado por sentencia de 18 de agosto de 2005, firme ese mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Vigo como autor de un delito de hurto por hechos cometidos 17 de agosto de 2005, y por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo el día 25 de mayo de 2005, por hechos cometidos el día 13 de diciembre de 2002.
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Constancio padece y padecía en el momento de los hechos un trastorno grave de la personalidad con marcados rasgos paranoides, cleptomania.>>
Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: >.
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, el acusado DON Constancio, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se estime el recurso revocándose la Sentencia de instancia en todas sus partes de conformidad con las alegaciones que se contienen en su escrito.
Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnando el recurso con base a lo expuesto en el mismo e interesando su desestimación y el mantenimiento de la resolución judicial impugnada.
Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día cuatro de marzo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre, con la única excepción siguiente:
El valor de las gafas era 357'84 euros.
La sentencia dictada en primera instancia es recurrida en apelación en cuanto que condenó a Constancio como autor de un delito continuado de hurto de los artículos 234 y 74 del Código Penal, alegándose, en primer lugar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues cuatro de los testigos que habrían reconocido al acusado en el juicio oral no lo habrían reconocido en el reconocimiento fotográfico realizado un año antes.
Debe comenzarse por precisar que de los seis reconocimientos del acusado llevados cabo por los testigos y que en la sentencia que se recurre se usan para tener como probadas sustracciones objeto de acusación solo en los casos de las testigos Elisa y Josefa no se habría llegado a reconocerlo en la diligencia de reconocimiento fotográfico practicado en fase de instrucción. Ello sin embargo, no impedía que los testigos pudieran reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, y tal reconocimiento tener valor de prueba de cargo, pues incluso un reconocimiento en rueda dudoso realizado en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el juicio oral (por todas, s. T.S. 994/2007 de 5 de diciembre ).
A mayor abundamiento, en el presente caso, los reconocimientos llevados a cabo en la vista por las testigos Elisa y Josefa aparecerían dotados de una corroboración periférica al ser intervenidas en poder del acusado y hoy recurrente prendas de ropa de los comercios de aquellas.
La alegación de ausencia de prueba del valor de las gafas sustraídas del establecimiento de óptica no puede ser, tras el visionado en esta segunda instancia de la grabación del juicio oral, estimada. En primer lugar, por cuanto la valoración de las gafas en 424 euros obrante en la factura pro forma unida al folio 162 aparece ratificada en el acto del juicio oral por la empleada del establecimiento Soledad . En segundo lugar, por cuanto la diferencia entre la valoración realizada en la denuncia inicial y la que consta en la factura pro forma aparece explicada por la citada empleada al señalar que mientras en la primera se había limitado a dar el precio por el que la óptica había adquirido las gafas, en la segunda valoración había tenido en cuenta el precio de venta (y en el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por L. O. 15/2003 de 25 de noviembre, se dispone que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimiento comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público).
Ahora bien, la misma empleada aclaró en juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, que en el precio de venta había incluido el impuesto sobre el valor añadido. Surge, por tanto la cuestión de cual haya de ser el concepto de precio de venta al público al que debamos atenernos a los efectos de determinar el elemento del tipo delictivo de la cuantía de lo sustraído. Entendemos que el concepto ha de ser estricto, siendo equivalente al precio o contraprestación que el titular del establecimiento comercial exigiría por obtener la transmisión lícita del bien (y es que, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Ordenación de Comercio Minorista, el "precio de venta" de los artículos es el libremente determinado y ofertado por el comerciante), sin que, por tanto, puedan incluirse aquellos recargos determinados no por la voluntad del vendedor sino por las normas tributarias; a lo que ha de añadirse que el impuesto sobre el valor añadido grava solo las transmisiones lícitas de los bienes, por lo que no...
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