AAP Murcia 317/2008, 17 de Octubre de 2008

PonenteJUAN DEL OLMO GALVEZ
ECLIES:APMU:2008:412A
Número de Recurso287/2008
Número de Resolución317/2008
Fecha de Resolución17 de Octubre de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

AUTO: 00317/2008

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidente

Don Jaime Giménez Llamas

Don Juan del Olmo Gálvez

Magistrados

AUTO Nº 317/2008

En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de octubre de dos mil ocho. HECHOS

PRIMERO

Por auto de fecha 1 de febrero de 2008, el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia desestimó los recursos de reforma interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de

  1. Imanol y otros, contra anterior auto de 8 de mayo de 2007, que acordó en Diligencias Previas Nº 28/2007 reputar falta el hecho y deducir testimonio de la causa contra "Faisal" por si pudiera ser localizado y continuar el procedimiento por delito contra el mismo.

Contra el auto de 1 de febrero de 2008 se interpuso recurso de apelación tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de D. Imanol y otros.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el 19 de septiembre de 2008 el oportuno Rollo con el Nº 287/2008, señalándose el día 15 de octubre de 2008 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO

Sostiene la representación procesal de D. Imanol y otros, como parte apelante, que el auto impugnado no atiende a considerar que los hechos investigados son una misma acción agresiva, en la que participarían también los imputados que se encuentran a disposición judicial y no han huido, y el resultado lesivo producido es constitutivo de delito; en cuanto a la consideración del spray como arma prohibida, procedería imputar a la imputada Antonia, practicando la prueba pericial correspondiente, así como considerar las lesiones derivadas del uso del spray.

El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 28 de abril de 2008 recurre el auto de reforma en el sentido que cabría considerar la existencia del spray intervenido a Antonia como tenencia de un arma prohibida, del artículo 563 del Código Penal, y que desconociéndose su consideración de arma prohibida, al no haberse practicado pericial sobre el mismo.

TERCERO

La representación procesal del imputado Salvador se opone a los recursos de apelación interpuestos en escrito registrado el 30 de junio de 2008.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

El Reglamento de Armas (RD 137/1993 de 29 de enero), en su Sección 4, referida a las armas prohibidas, no en el artículo 4, sino en el artículo 5, se refiere a los sprays literalmente.

En el artículo 4 se reseña: 1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: (...)

h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

El artículo 5 literalmente señala: 1. Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de: (...)

b) Los «sprays» de defensa personal y todas aquellas armas que despidan gases o aerosoles, así como cualquier dispositivo que comprenda mecanismos capaces de proyectar sustancias estupefacientes, tóxicas o corrosivas.

De lo dispuesto en el presente apartado se exceptúan los «sprays» de defensa personal que, en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos, se consideren permitidos, en cuyo caso podrán venderse en las armerías a personas que acrediten su mayoría de edad mediante la presentación del documento nacional de identidad, pasaporte, autorización o tarjeta de residencia.

El precepto del Código Penal señalado por los recurrentes para justificar su pretensión es el artículo 563 del Código Penal (La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años), que, obviamente, habrá de ser interpretado en atención al criterio fijado por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 24/2004, de 24 de febrero . En dicha sentencia se recoge: "a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador".

El propio Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en Sentencia de 9 febrero de 2001 (Ponente: Prego de Oliver Tolivar), señalaba respecto de los spray:

"

  1. El artículo 563 del Código Penal se configura como una norma penal en blanco al contener el concepto normativo de «arma prohibida» que ha de ser integrado con remisión a la legislación de armas, constituida por el R.D. 137/1993 de 29 Ene ., por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

  2. Desde una perspectiva constitucional en principio cabe el reenvío de una norma penal a otra reglamentaria para la integración de las exigencias típicas. En tal sentido las SS.TC. de 28 Feb. 1994, 16 Sep. 1992 y 5 Jul. 1990, admiten la validez de la norma en virtud de la cual la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra totalmente prevista en ella, debiendo para ello acudirse a otra norma distinta. No obstante han de cumplirse para ello tres requisitos ineludibles: 1) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido; 2) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; 3) que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada.

  3. En relación con los «sprays» de defensa personal, el Reglamento de Armas en su artículo 5 establece la prohibición de su tenencia y uso pero exceptuando los que en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Interministerial...

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