SAP Alicante 412/2008, 14 de Julio de 2008

Ponente:JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS
Número de Recurso:92/2007
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:412/2008
Fecha de Resolución:14 de Julio de 2008
Emisor:Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª
 
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AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2007-0006831

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000092/2007- Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000124/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA

Acusador particular AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

JOSE ANTONIO PEDREIRA LOPEZ-MIEMBIELA

FRANCISCA CABALLERO CABALLERO

Acusado: Raúl

Letrado: GARIJO CASTELLO, MIGUEL ANGEL

Procurador: JIMENEZ IZQUIERDO, VICENTE

S E N T E N C I A N º 412/08

Iltmos. Sres.

D. D.FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ

D. D.JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS

D. D.FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

En Alicante a catorce de julio de dos mil ocho

VISTA el pasado día 9 de julio en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION

NUMERO 1 DE VILLENA seguida de oficio por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADO contra el acusado Raúl, con D.N.I. nº NUM000, hijo de José y de Mª Antonia, Nacido en Puerto Llano (Ciudad Real) el 5 de abril de

1959. Con domicilio en la calle DIRECCION000 NUM001, bajo, de Novelda (Alicante). En libertad provisional por esta causa. De

ignorada solvencia.

Representado por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y defendido por el Letrado D. Miguel A. Garijo Castello, en cuya

causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. D. Antonio López Nieto y la entidad AXA

AURORA IBERICA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo.

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

I - ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Desde sus Diligencias Previas nº 293/06 el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA instruyó el Sumario en el que fue Raúl por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADO, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000092/2007 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO

El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1.6º y 74 CP o, alternativamente, de un delito de estafa de los artículos 248, 250.1.6 y 74 CP . En ambos casos interesó la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 53.1 CP . El acusado indemnizará a Luis Andrés en la cantidad de 39.100 euros y a Agustín en la cantidad de 7.270 euros, con los intereses previstos en el artículo 576.1 LEC . De la cantidad a percibir por este último, se detraerá la cantidad presuntamente adelantada por Axa Aurora Ibérica S.A. seguros, si en ejecución de Sentencia se justifica la realidad del finiquito presentado, subrogándose por dicho importe la citada aseguradora en la condición de acreedor.

TERCERO

La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución.

CUARTO

Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El acusado Raúl, mayor de edad y sin antecedentes penales, retiró el día 27 de diciembre de 2005 95 billetes de lotería del "Niño" de la Administración 3 de Villena, sita en el nº 36 de la calle Corredera, comprometiéndose con su titular Luis Andrés, en venderla de forma ambulante, reintegrando su importe que ascendía a 19.000, y devolviendo antes de la fecha del sorteo los décimos que no vendiera. Para retirar dichos números, se valió de la confianza obtenida al haber vendido pequeñas cantidades de lotería en los meses anteriores, satisfaciendo su importe. El acusado, en contra de lo pactado hizo suya la lotería.

En la misma forma el acusado hizo suyos 85 billetes de lotería correspondientes a los sorteos de los días 22 y 29 de octubre, y 22 de diciembre de 2005, que le entregó para su venta Agustín, titular d la Administración de lotería nº 2 de Villena, en las mismas condiciones antes descritas, con un importe de

8.600 euros, de los que posteriormente abonó 1.300.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal .

La relación comercial que vinculaba al acusado con Luis Andrés y Agustín descrita en la relación de hechos probados, se desprende de las declaraciones prestadas por todos ellos en el plenario que, en esta materia, no difieren en lo sustancial, y de la documentación a la que posteriormente haremos referencia.

El acusado compraba lotería en las dos administraciones que regentaban aquellos en la localidad de Villena. Por tanto, el delito de estafa imputado, caso de tenerse por acreditado, derivaría de una relación contractual.

Debe recordarse en este ámbito la consolidada Jurisprudencia sobre el negocio jurídico criminalizado. Existe estafa cuando al formalizar el contrato una de las partes disimula su verdadera intención, que es la de incumplir la contraprestación que le corresponde, utilizando el negocio como mero instrumento para engañar a la otra parte, que realiza un acto de disposición patrimonial, en beneficio generalmente del agente . En estos casos, a diferencia de los supuestos de mero incumplimiento contractual (dolo civil), el sujeto activo tiene la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 28 de marzo de 2000, 26 de febrero, 3 de abril, y 10 de septiembre de 2001, 10 de mayo de 2002, 12 de junio de 2003, 27 de abril de 2004 ó 13 de marzo de 2006 .

Manifiesta la última citada que:

"la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el...

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