SAP Cádiz 262/2004, 14 de Junio de 2004
| Ponente | JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS |
| ECLI | ES:APCA:2004:2323 |
| Número de Recurso | 79/2004 |
| Número de Resolución | 262/2004 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
MANUEL GUTIERREZ LUNA JUAN IGNACIO PEREZ DE VARGAS GIL JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS
Audiencia Provincial de Cádiz.
Sección Séptima, con sede en Algeciras.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidente: D. Manuel Gutiérrez Luna.
D. Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil.
D. Juan Carlos Hernández Oliveros.
Rollo de Apelación nº 79/04.
Procedimiento Abreviado nº 54/04, del Juzgado de lo Penal nº Dos de Algeciras, dimanante del Procedimiento Abreviado 1/03 , y éste de las Diligencias Previas número 1267/02, del Juzgado de
Instrucción Número Dos de dicha localidad.
SENTENCIA NÚMERO 262/04
En la ciudad de Algeciras, a catorce de junio de dos mil cuatro.
Visto por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias previas igualmente citados, seguido por un posible delito de desobediencia, y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Gustavo , representado por el Procurador Don Manuel M. Méndez Perea, asistido del Letrado Don José Emilio Rodríguez Menéndez, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2004, del Juzgado de lo Penal antes dicho; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:
"Que debo condenar y condeno al acusado Gustavo , como autor penalmente responsable de un delito de DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD JUDICIAL del art. 556 del Código Penal , sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE MESES de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, quedando el recurso visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Se acepta en su integridad los que constan en la Sentencia recurrida, en la que se declaraba probado lo siguiente:
"Que aparece probado y así se declara que por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Algeciras, en el sumario núm. 3/01 incoado por un presunto delito de agresión sexual, se acordó la extracción de muestras de cabello o saliva del acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de determinar su ADN y cotejar posteriormente con los restos biológicos encontrados en el lugar de los hechos.
Ante la negativa del acusado, por el Juez Instructor se dictó Auto de fecha 4 de febrero de 2002 , acordando fuese requerido para su consentimiento, con la advertencia expresa de concurrir en un delito de desobediencia. Resolución judicial, posteriormente ratificada con fecha 27 de febrero, resolviendo el recurso de reforma interpuesto por la defensa del acusado.
Practicado dicho requerimiento, el día 9 de marzo de 2002, el acusado mantuvo su negativa, no pudiendo llevar a efecto lo acordado".
Se alega por el condenado Don Gustavo , que resulta contraria a derecho la condena que le ha sido impuesta en la resolución hoy recurrida, al considerársele autor de un delito de desobediencia grava a la autoridad judicial del artículo 556 del Código Penal , argumentando en esencia que, si bien es cierto que se negó a que le tomaran muestras para realizar pruebas de comprobación de ADN en el marco de las Diligencias que contra el propio recurrente se instruyeron en su día en el Juzgado Número Tres de Algeciras, ya se le habían tomado otras muestras anteriores, con su consentimiento, y además resultó condenado por tales hechos, por lo que la realización de esas pruebas no era imprescindible.
Se plantea asimismo por el recurrente que se habría infringido el principio "non bis in idem", al condenársele por el delito contra la libertad sexual que se le imputaba y por negarse a someterse a la extracción de muestras que para la investigación de éste se estimó oportuno acordar por el Juez Instructor, en la misma medida en que, afirma el condenado, no se puede condenar por el delito de conducción bajo los efectos del alcohol del artículo 379 del Código Penal , y, la vez, por el tipo de negativa a someterse a las pruebas para la detección del grado de alcoholemia recogido en el artículo 380 del mismo texto legal, alegación ésta que no puede ser compartida, pues, partiendo del hecho de que la constitucionalidad de este último precepto fue ya declarada por el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 161/1997, de 2 de octubre, reproducida sustancialmente por la Sentencia 234/1997 , de 18 de diciembre, se señaló además por el propio Alto Tribunal que comparando ambos preceptos se advierte que en el último entra en juego un nuevo bien jurídico, el propio de los delitos de desobediencia, que no queda comprendido o consumido, cuando menos no totalmente, en la protección de la seguridad del trafico que procura la interdicción de la conducción bajo la influencia del alcohol o de las drogas del art. 379 CP .
Partiendo de ello y si bien se ha estimado en ocasiones que nos encontramos en este tipo de casos ante un supuesto de concurso real de delitos (Sentencias de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, de 22 de junio de 1998 ), o bien ante un concurso de leyes, que se resuelve normalmente por el principio de consunción a favor de la aplicación del artículo 380 (Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz, de 15 de diciembre de 2000 , de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª, número 226/00, o Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de 24 de julio de 2000 ), la opinión que parece dominante en la actualidad es la de entender que es posible la punición conjunta de ambos hechos, si bien matizando que el tipo del artículo 380 participa, en cuanto a su estructura, de las mismas características que el delito de desobediencia del artículo 556 del mismo Código Penal , por lo que es necesario, para que la negativa integre el delito de desobediencia, que el requerimiento para someterse a las pruebas de control de alcoholemia se haga una vez se haya producido ya una primera negativa del sujeto a cumplir la orden de la autoridad o de sus agentes (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 18 de diciembre de 1999 , o de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de fecha 3 de julio de 2000 ).
Sobre si con ello se vulnera o no el principio non bis in idem no se pronunció el Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto, si bien ha de concluirse en la actualidad que no se produce tal conculcación, siguiendo en este punto lo recogido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de 7 de febrero de 2003 , según la cual "el artículo 379 del Código Penal es el punto de referencia del presupuesto de aplicación del artículo 380 , a saber, la investigación (tópicamente, policial) del delito tipificado por aquél. De ahí que los modelos (o hipótesis) de hecho de uno y otro delitos sólo coincidan en una parte poco significativa: la conducción de un vehículo de motor o de un ciclomotor por una persona, bajo la influencia (probada, en el primer caso, y sospechada, en el segundo) de una sustancia psicoactiva. Estructuralmente, pues, los tipos respectivos de ambos delitos constituyen "conjuntos diferentes", ni totalmente coincidentes ni disjuntos, sino intersecantes, porque ambos comparten algunos elementos de sus respectivas estructuras. Sin embargo, es innegable que el núcleo del tipo objetivo, a saber, la acción típica, es patentemente distinta. En un caso, la conducción del vehículo; en otro, la negativa al requerimiento de comprobación hecho por un Agente de la Autoridad. Una y otra acciones no sólo no coinciden en su sustancia, sino que, en el orden regular de las cosas, tampoco coincidirán temporalmente, porque la negativa ha de producirse justamente cuando la conducción ha cesado para dar paso a la apertura de la investigación por sospecha de encontrarse, el conductor, bajo la influencia del previo consumo del alcohol o de alguna otra sustancia psicoactiva. Las patentes e importantes diferencias entre tipos sugieren que la relación...
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